由关键设施原则观竞价排名中的恶意屏蔽行为

                       ——以百度“搜索门”事件为切入点

朱晔*

前言

正在一路高速前行的中国互联网产业在最近好像突然放慢了脚步，这并不是因为全球金融危机产生的涟漪而带来的，而是因为最近在诸媒体上频频现身的各种“网络欺诈”现象。人们对于网络欺诈的谴责使目前中国众多仍然以营销或广告为核心收入的互联网企业感受到了阵阵寒意。搜索引擎作为网民寻找信息的起点，其可以迅速地将信息带给我们，但是搜索引擎在给人们带来便利的同时，也将诸多现实社会生活中存在的不良现象带进了网络世界，人们通过搜索引擎检索到的信息亦存在着不公和欺骗，由此而引发公众对信息真实性与服务提供商商业道德的质疑。

一、“搜索门”事件回顾

2008年11月15日和16日，中央电视台《新闻30分》节目连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”。这是继“三鹿门”[1]之后媒体再次将第一大中文搜索引擎推向风口浪尖。那么搜索引擎中的竞价排名为何会遭到如此诟病，人们对于搜索引擎的期待值为何会一落千丈呢？

此次百度“搜索门”事件的导火索即是百度公司的恶意屏蔽及由此行为牵连出来的一系列令人诟病的行为。恶意屏蔽确切地说是干预自然排名[2]的行为，其体现的方式更为具体和更具有针对性。2008年11月中旬，一个由只有35位员工的信息服务公司提出的《反垄断调查申请书》将深陷“三鹿门”事件的百度又一次拉入众人视野，这个名为“全民医药网”的信息公司向国家工商总局申请对百度滥用市场支配地位进行反垄断调查，并要求主管部门对百度公司处以1.7亿元的罚款。该事件的具体事实如下：唐山人人信息服务有限公司的王冠珏和百度河北代理签订了购买了关键词为“药品招商”且排名第三的竞价排名协议，在缴纳几百元开户费之后，王某又向百度指定的账户上汇入7万元[3]。但之后唐山人人信息服务有限公司因资金紧张的原因，试图取消竞价排名服务未果后，王某将竞价排名的费用调到了最低的0.55元/次，但随之而来的却是由网络搜索记录信息的锐减所带来的访问IP数量的骤减。王某认为这是百度在人为干涉搜索结果。至此引发了百度“搜索门”事件的产生。有人说这是“全民医药网”的炒作，希望藉此机会而提升自己的知名度。不论唐山人人信息服务有限公司基于何种目的[4]而提出这次调查申请，但百度的竞价排名服务存在诸多为人诟病的现象确实是不争的事实。本文将在解读百度“搜索门”事件的基础上，利用竞争法中的相关理论阐释事件背后的法律问题，并提出自己的观点。

二、百度市场支配地位之考量

百度公司作为目前全球最大的中文网站和最大的中文搜索引擎，每天响应着来自138个国家超过数亿次的搜索请求。用户可以通过百度主页，在瞬间找到相关的搜索结果，而这些结果正是来自于其超过百亿的中文网页数据库。[5]从2008年9月16日北京正望咨询有限公司[6](China IntelliConsulting Corporation)发布的《2008年CIC中国搜索引擎市场调查报告》[7]来看，中国搜索引擎市场最新的竞争格局和发展态势正在发生变化。与2007年相比，百度的市场份额在中国部分城市稍有下跌，但从全局观察，其市场份额在中国的优势地位还是显著的，通过表1可以清晰地看到百度与其他搜索引擎服务商在中国的总体份额与各地区份额。调查显示百度在中国市场的总体份额占到65.8%[8]，排在第一位，而谷歌作为唯一一个能与百度抗衡的搜索引擎，其在中国的市场份额也仅仅为百度的三分之一。

表1：2008年分地区的搜索引擎市场份额

数据是较为直观的，百度的65%与谷歌的22%毕竟还存在不小差距，而其他的搜索引擎更是难以比拟。那么百度的搜索引擎是否具有市场支配地位呢？按照欧共体竞争法对市场支配地位的解释，即是指某个市场主体能够使其行为凌驾于竞争之上的能力，它可以不顾及竞争者的存在，而独立地确定自己的经营行为，尤其是可以提高价格而不担心消费者跑到竞争者那里去。这种支配地位不是一般的竞争优势，而是能使其行为不受竞争影响的能力与地位。支配地位可能是来源于市场力量，也可能来源于知识产权、特许权等。[9]新出台的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对“市场支配地位”也做了定义，即指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。由此可知，市场支配地位的关键要素是控制能力，经营者能通过此控制能力来实施自己所欲为之行为，而不必过多考虑实际的市场环境，当然这里的所欲之行为应当是在法律许可的范围之内的。

《反垄断法》第18条提出了认定市场支配地位的依据因素，其中第一款就提到了经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况，可见市场份额对认定市场支配地位的重要性。而《反垄断法》第19条进而做出了推定经营者具有市场支配地位的种种情形，其中第一款规定：一个经营者在相关市场的市场份额如达到二分之一就可推定为具有市场支配地位。那么是否就可根据此条款来认定百度是具有市场支配地位的呢？这似乎欠妥，市场份额的量只能说是众多因素中的一种主要标准，但并非是绝对的、唯一的标准。通过市场份额确定市场支配地位是由著名经济法学家P·贝伦斯提出认定市场支配地位三大标准[10]中的一种，即市场结构标准。在反垄断法的实践中，市场绩效和市场行为标准都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构标准则是被优先使用的，但不得不否认此标准也存在不足。因为在当今科技发展日新月异及对知识产权的保护愈发重视的情况下，各种新兴产业如雨后春笋般成长，某经营者可能于一定时期内在相关行业占有优势地位，但随着时间的推进，其优势地位并不一定长期存在，在实践中相关的案例也随处可见。再则若在某一时间段内，各经营者的市场份额变化较大，不正说明了该市场是存在有效竞争的。基于上述理由，笔者认为在推定百度公司具备市场支配地位之前，还应考虑其是否长期占有该市场份额，从近三年的调查数据显示[11]，百度的市场份额始终保持在50%之上。互联网作为一个新兴产业，且具备瞬息万变的特性，百度公司能够在3年的时间内长期占有市场份额的50%以上，足以推定百度在中国的搜索引擎市场是具有市场支配地位的。

不可否认，在市场经济环境下必定会存在某些经营者因具有某些特定的优势条件（如商业秘密、知识产权等）而逐渐在市场中占有市场支配地位，更多的时候则是经营者的经济力量决定了它具有的市场支配地位。社会资源的稀缺性和人的社会性交往必然导致竞争的发生，对于社会化大生产下的市场主体来说，竞争意志是人的第一性经济本能，竞争意志的制度化表达是市场经济的灵魂和基础，因此充分、自由的竞争机制是必不可少、价值优位的。[12]毋庸置疑，只要一个市场是开放、自由的，就必定存在竞争[13]，而竞争也即意味着会有某个经营者在竞争中胜出，在相关行业中存在具有市场支配地位的经营者也是竞争规则使然。但经营者仅具有市场支配地位并不必定构成反垄断法的违反，且《反垄断法》也明确规定了只有当经营者滥用市场支配地位的时候才构成违法。《反垄断法》的第三章都是围绕滥用市场支配地位展开的，由此可见市场支配地位只是作为构成垄断的先决条件。百度满足了具有市场支配地位这一先决条件，但其构成《反垄断法》中规定的滥用行为了吗？从立法实践来看，各国的反垄断法都未对“滥用”一词做出过解释，而《反垄断法》第17条^[14]规定的七种滥用市场支配地位的行为似乎也无法直接规制百度公司实施的恶意屏蔽行为。具体的法律条文无法规制，那么只能通过基本规则来予以一一分析了，而关键设施原则则是一条不错的思路。

三、关键设施原则的适用性

(一)原则的适用基础

在实践中，判断经营者是否具有市场支配地位，首先需要确定经营者所在的相关市场(relevant market)，经济合作与发展组织(Organisation for Economic Co-operation and Development，简称OECD)认为，相关市场的界定有两个基本方面，即相关产品市场和相关地域市场。一般说来，对于所有的限制竞争行为，都要确定其相关市场，才能弄清有哪些竞争者，谁在与谁竞争，什么产品与什么产品相互竞争，在什么地域竞争，某个经营者受到的竞争约束与压力来自那些方面，以及这些压力到底有多大，然后才能确定其行为是否限制了竞争，以及这种限制是否可以被允许。中国法在认定相关市场方面也沿用了国际通行做法，我国反垄断法对“相关市场”做出的明确定义是，经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围[15]。

那么百度的搜索引擎究竟处于何种相关市场之内呢？事实上，基础的相关市场即是搜索引擎行业的相关市场，即在中国之内由各大网络服务商开发的搜索引擎形成的一个相关市场，但是本文讨论的是百度的恶意屏蔽行为，该行为对搜索引擎产业的相关市场并未造成影响；如前文所述，恶意屏蔽行为主要针对的是与竞价排名服务相关的经营者，而这些经营者事实上并不存在于搜索引擎的相关市场，该相关市场似乎可以是无数产业的相关市场，各产业的经营者可基于市场营销的考虑而购买竞价排名服务，由此在搜索引擎体系内形成特殊相关市场。虽然百度公司作为一个以搜索引擎为主要服务的网络服务商，与竞价排名服务相关的经营者（除与百度有相同业务之外的各企业）之间完全不存在一个相关的市场，双方也并不具备直接或间接竞争的关系。这也正是问题的关键所在，百度公司所实施的屏蔽行为是否能被现行垄断法所规制？因为按照反垄断法的一般原理以及司法实践，若不存在相关市场，也就无所谓利用市场支配地位限制其他经营者竞争了。面对这一问题笔者认为，必须透过表象发掘恶意屏蔽的本质。百度提供的搜索引擎服务是完全免费的，其主要起到一种信息整合作用，以便让网页浏览者更方便的找到自己所需要的内容，当然这里的免费是不包括竞价排名服务在内的，从这一层面来说其具有公益性质。但百度作为一个经营者为了维持和扩大经营规模，必定要参与众多的营利活动，在百度众多的营利活动中就存在竞价排名服务，而这也是百度的主要收入来源，所以从这一角度来看，百度前述的公益性行为是建立在营利的基础之上的。在中国现行的反垄断法中似乎找不到规制恶意屏蔽行为的条文。局限于现有的法律文本无法令人有一个开阔的思路，即只是从文本到文本的一个过程。若能够打破原有文本或者说以更发散的思维来考虑百度的恶意屏蔽行为问题，转机就可能出现。反垄断法理论中的关键设施原则也并不能呆板的恪守当初形成时的状态，时代所赋予的不仅仅是传承，更多的还是需要创新，法律原则的解释也是如此。

(二)原则概要

关键设施原则(Essential Facility Doctrine)，又被称为必要设施原则、基础设施原则或瓶颈原理，其是指当进入某项设施对于一个人能否在某个市场上进行操作是关键的，那么在某些情况下该设施的所有者有义务准许他人进入该关键设施。[16]其由美国谢尔曼法(The Sherman Act)第二节发展而来。在第二节中规定了一个普遍原则：公司没有义务与他人进行交易。关键设施原则被认为是这一普遍原则的例外。美国1912年的铁路终端协会案[17]被认为是关键设施原则的第一个案例。在该案中，有几家铁路公司组成的合作体控制了所有出入圣路易斯州的铁路桥梁和转轨设施，这使得其他铁路无法在该地区提供运输服务，最高法庭判定其为非法限制贸易及企图垄断。欧盟在适用关键设施原则时，其主要支撑的条款为《欧共体条约》第82条和第86条，20世纪90年代欧盟竞争法首次引用关键设施原则这一概念，该词由欧共体委员会有关港口设备的两个决议引入，其规定有关企业有义务在非歧视的基础上提供这些基础设施。欧盟在其案例法体系中建立起来的实施必需设施原则的做法与美国大致相同，但就两者判断标准而言，美国比欧盟更为详尽。本文主要依据美国法院在司法实践中逐渐形成的判定关键设施原则的四条标准来审视百度的恶意屏蔽行为。该四标准为：

第一，设施必须为占主导地位的经营者所控制；

第二，其他竞争经营者缺少能够生产、复制该种设施的现实能力；

第三，缺少该种设施将使经营者无法在相关市场中竞争；

第四，主导经营者提供该种设施必须是可行的。

以上四条标准必须经过检验，全部符合后才可运用关键设施原则。毕竟作为一项限制契约自由的原则，在实际使用过程中应当慎之又慎。在中国《反垄断法》草案的修订过程中也曾经讨论将该原则纳入到具体的条文中，但最后基于法律整体架构并未成文。该原则最终体现在《反垄断法》第17条第1款中，即“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。中国法虽对关键设施原则有所涉及，但缺乏具体的衡量标准，在司法实践中可操作性欠佳。

(三)具体分析

反观百度的恶意屏蔽行为，以美国法院的判定四要素来分析恶意屏蔽要比中国法的规定来得更有条理，也更容易理出问题所在。在具体分析每一要素之前，需要先予明确的一点是这里的关键设施指的是百度的搜索引擎[18]。这是基于现今网民使用搜索引擎的比率，根据《第23次中国互联网络发展状况统计报告》显示，目前搜索引擎的使用率为68.0%，在各互联网应用中处于第四位，而网民的使用规模已达到20,300万人，面对如此庞大的使用群体，搜索引擎所达到的眼球经济是可预见的，与竞价排名服务相关的经营者正基于此，而对搜索结果排名越发重视，排名越在前浏览率就越高。搜索引擎掌握的已经是一个重要广告发布平台，若搜索引擎服务商屏蔽相关经营者的网页内容，其事实上已阻却经营者进入该平台，由此该经营者也将失去众多浏览量。

1、设施必须为主导地位的经营者所控制

在判定一个经营者的主导地位时考虑的重要因素即是市场份额，百度作为“全球最大的中文搜索引擎”在中国市场中的份额（详见表1）具有相对主导性，同业竞争者无法动摇该市场份额，至少在中国市场中是如此的。有学者将支配地位定义为经营者在特定产品市场及特定地域市场上所拥有的一种力量和地位，这种地位使得它能够对产品的质量、价格和销售等拥有控制能力，从而可以不受竞争者的束缚。人们又常将这种力量称为“市场力量”(market power)，若干学者将此译为“市场权力”。[19]从严格意义上说，“市场权力”这一称谓是不够妥当的，因为权力是一种公法上的概念，权力的产生必定需要某种法律上的根据，比如立法权力、行政权力。而支配地位主要是经营者私人形成的一种能力，是事实问题，其影响力不一定是合法的产生，也不一定有法律上的根据。就如百度的市场份额一般，其能在市场中拥有现今的地位，是通过搜索技术的不断完善以及经营策略等来实现的，这并不是由法律的授权而产生。但从另外一个更实际的角度而言，百度能够控制搜索引擎的中国市场，确实也可形象的称为这是一种“权力”，权力能够左右他人的行为，百度能够肆无忌惮地对未参加其竞价排名服务以及参加服务后又降低每次点击价格的企业或个人实施恶意屏蔽，依靠的完全是其在中国市场中占有的市场支配地位。试想若在中国市场中还存在与百度市场份额相当的几家搜索引擎公司，现在的格局就可能完全不同，各搜索引擎公司之间的竞争势必会异常激烈，每一个服务购买者都是它们争夺的目标，而由于未购买或因购买后降价而实施屏蔽行为的现象几乎不会发生。这也是符合了市场自由竞争的客观规律的，只有竞争的经济才会使经济繁荣。[20]百度拥有的主导地位本身具有一定的合法性，正如反垄断法规制滥用市场支配地位的行为一样，经营者拥有市场支配地位不存在违法性，但若滥用了该市场支配地位，则就需要受到法律规制，百度的恶意屏蔽行为已具备了滥用其市场主导地位的嫌疑。

2、其他竞争者缺少能够生产、复制该种设施的现实能力

关于该因素其实与市场份额也存在联系，百度的搜索引擎在国内的地位至今已无他者可比拟，在多年的市场竞争中已形成了固定的市场优势地位（详见表2）[21]。如今其他公司的搜索引擎虽说能够从技术层面复制或者开发出与百度相类似的搜索引擎，但是有两个方面其他搜索引擎公司是不易复制或开发的。其一是市场份额，文中的两张图表都体现了百度在市场份额中的巨大优势，冰冻三尺非一日之寒，市场份额的取得是经营者依靠在该市场中的长期经营以及良好的信誉而逐渐产生，若其他经营者欲在该市场中占有一席之地也必定需要经过一番磨炼；其二是使用者的路径依赖，对于自己已经使用习惯的物是不会轻易更换的，除非有特别因素存在，个人对某一搜索引擎的依赖程度是基于其在长期的使用过程中对该搜索引擎的熟悉度和喜好程度，而决定个人长期使用的因素包括：搜索页面风格、搜索关键词的反应速度、搜索结果的正确率、搜索结果的全面性和链接地址的有效性等。其他搜索引擎若欲生产和复制该种设施具有很大的难度，至少是很难在短时期内复制百度的这一设施。

表2：2005年-2008年京沪穗三地搜索引擎市场份额对比图

3、缺少该种设施将使经营者无法在相关市场中竞争

百度利用搜索引擎这一关键设施使其他经营者无法在相关市场中竞争，那么首先应界定此处的相关市场，正如大型电视台所具有的信息控制力一样，它们能够凭借自身优势及判断标准来评判一个广告或一个演员的作品能否在该电视台上播出，而不论该广告多么有新意、演员多么知名。其实搜索引擎服务商也已逐渐拥有该能力，而恶意屏蔽是其直接体现。百度搜索引擎基于利用“网络蜘蛛”[22]搜集到的众多链接地址并最终形成的搜索结果集合事实上已经形成了一个特殊的广告市场。何以言此？相较难以记忆的域名，绝大多数网民更愿意使用搜索引擎来查找某一网站，而百度若毫无正当理由就将某一网站予以屏蔽，一方面损害了网民获取信息的权利，限制了他们自由选择的范围，更为重要的一方面是使得相关企业无法进入该特殊市场。前文中已经提及，搜索引擎主要利用“网络蜘蛛”来抓取互联网上的相关网页，最后形成网页索引数据库，信息汇集形成的数据库可将其视作网络广告的发布平台，而在搜索结果中显示的都可视为广告（当然在该结果中只有那些购买了关键词的经营者才是真正意义上的广告发布者）。百度作为广告的发布平台，已占据网络广告领域的中上游产业，而购买竞价排名服务的经营者则需要依靠搜索引擎来实现信息的对外发布。虽然广告的发布形式有多种，包括电视广告、纸媒广告、户外广告等，但随着现今网络应用的逐渐普及，互联网广告已日益体现其投放精准、受众价值高、效果可追踪等特点，地位趋于超越传统广告形式。百度的搜索引擎作为网络广告发布的重要形式，实际已具备控制下游产业的竞争环境的能力。由百度针对某些经营者实施的恶意屏蔽行为已影响到下游产业之间的自由竞争，从而导致下游产业无法进入相关市场进行竞争。

4、主导企业提供该种设施必须是可行的

这一标准其实是不言自明的，搜索引擎的功能就是建立强大的信息数据库，以备浏览者方便使用。而拒绝收录信息则与搜索引擎的本质存在冲突，当然搜索引擎也并非能搜索到互联网上的所有信息，如那些没有被纳入到搜索引擎的检索体系的“暗网(Hidden Web)”[23]。但是没有被纳入检索体系与恶意屏蔽是存在本质区别的，前者是由于技术的不能及人为的不欲所造成的，而后者则不存在前者所述的情形，完全是百度依据“权力”来实施的，对被屏蔽者关闭该种设施不存在法律上的合理依据（如被链接内容属于侵犯他人知识产权的情况）。至此可推定百度提供搜索引擎服务，本身即在第四项标准之内。

如上所述，关键设施原则虽然也只是规定“具有市场支配地位的设施所有者应当允许竞争者使用”的情形，但是笔者认为此处的“竞争者”应做扩张性解释，即竞争者并非一定要与拥有市场支配地位的设施所有者之间具有竞争关系。在本事件中，百度利用自身的市场优势对他人实施的恶意屏蔽行为其实已经突破了竞争者的范畴，实际上其控制的已经并非是同行业中的竞争状态，其行为已经影响到了其他的行业。至此可以推定百度实施的恶意屏蔽行为实已构成滥用市场支配地位。

代结语：竞价排名的发展出路

在当前环境下，各种舆论将矛头都指向了百度，个人认为是欠考虑的，也是不理性的。纵然这所有的矛盾都由百度的竞价排名模式带来，但我们也不可否认它的成就。百度于2005年8月5日在纳斯达克上市，开盘价为27美元。当天交易结束时，百度收盘于122美元，涨幅354%，创造了美国资本市场200多年以来海外公司单日涨幅的最高记录，并且打破了美国“资本法老”杰·里特尔的纳斯达克古老咒语——上市当天涨幅超过300%的公司，“三年将跌破发行价”，不得不承认百度给中国创造的经济奇迹。另外，从实用的角度评论百度，对于中国人而言，自百度出现，无论是上网查找资料，还是看新闻、听音乐，似乎都变成了一件非常简单的事情。目前，百度为中国近三亿网民[24]提供着50多款与搜索相关的免费的产品和服务，其不断推出的社区类搜索产品如百度贴吧和百度知道等，都满足了中国网民的搜索体验。也正是这些以用户需求为本的产品和服务的提供，让百度累积了大量人气，就算是被推上舆论的风口浪尖，“有问题百度一下”仍是中国网民的习惯。实际上，竞价排名模式并非百度的发明。在美国，早在上世纪九十年代Overtune（原来的Gogo.com）已为这项服务申请了专利，但在其发展的过程中也出现了现今百度遇到的问题，致其于2002年被废止，并且美国联邦贸易委员会与美国搜索引擎行业协会对搜索引擎的搜索结果做出了两条规定：一是广告内容与新闻内容必须标志清晰明白，二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果。美国的做法固然有其合理性，但是作为中国，并不能一味地接受别人的经验，毕竟国情存在着差异。此次百度事件的发生并不是一件坏事，通过此次事件至少让各个阶层清晰的认识到问题的存在。而百度似乎也认识到了竞价排名的弊病，2009年4月20日，其正式推出搜索推广专业版(Baidu Online Marketing Services)，即此前备受关注的“凤巢”推广系统，在该系统之下包括但不限于“搜索推广”、“网盟推广”等产品和服务，而“搜索推广”即是原先的“竞价排名”服务。该系统通过分析技术的加强，其推广信息更具针对性，且避免干扰一般用户搜索信息。由此可知百度自身确实在以积极的姿态完善其搜索引擎，其举动应受到人们的鼓励，作为一个中国的民族企业，百度能否在全球互联网产业中占有一席之地，技术是重要方面，但国人的支持和理解更是不可或缺。与谷歌相同，百度的竞价排名只是搜索引擎发展的一个阶段，在发展过程中难免出现问题，而搜索引擎技术的不断完善才是常道，这是技术对于法律所做出的回应。但是法律与技术的关系，一直是个颇耐人寻味的话题，科学技术一旦发展到一定程度是完全有能力促使一套全新的制度产生的，如近代以来商业秘密或专利的知识产权保护制度。诚然在现有法律框架内搜索引擎需要不断的完善技术来获得制度内的活动空间，但若当技术有一天发展至一定高度，法律这时候或许就要做出让步了。