竞价排名的商标侵权分析

                  ——以初始利益混淆理论为视角

胡洪*

一、问题提出

随着网络技术的不断发展，互联网逐渐成为了平面、电视、广播等传统媒体以外的另一重要消息来源。面对网络上纷繁复杂的信息，人们不得不依靠网络搜索引擎这一“网络时代的指南针”来获取和利用对自己有用的信息。

网络搜索引擎的工作原理大致是：网络搜索引擎服务商利用能够自动收集网页的Spider系统（网络蜘蛛）等程序将一定IP地址范围内的网站收集回来，采取智能搜索技术，建立索引数据库，用户输入关键词搜索后，由搜索系统程序从网页索引数据库中找到符合该关键词的所有相关网页。搜索对象和搜索结果的排列并非随机产生，而是经过智能程序分析后设置的，这些智能程序均由搜索引擎服务商的程序员根据市场需求开发。[1]竞价排名就是时下搜索引擎服务商最常用的一种智能排序程序。2000年，美国搜索引擎overture首次采用竞价排名方式为企业进行广告宣传，这是一种按效果付费的网络推广方式，其具体做法是，竞价企业在购买搜索引擎服务商的该项服务后，注册一定数量的关键词。购买了同一关键词的不同竞价企业的网站按照付费高者排名靠前的原则出现在网民相应的搜索结果中。

竞价排名模式下，对竞价企业来说，搜索关键词的选择来说至关重要，一个热门的关键词往往会使其网站具有更高的点击率和关注度；而对于搜索引擎服务商来说，能够提供竞价企业竞相追逐的关键词是其获益的关键。因此关键词成为竞价排名模式的核心。搜索引擎服务商将与他人的注册商标或者注册商标的部分相同或近似的文字设置为关键词进行竞价，竞价企业以更高的出价购买了这一关键词，在网络搜索用户通过该关键词获得的检索页面中，竞价企业的网站排在了已经将该关键词注册为商标的商标权人的网站之前，竞价企业的网站因此获得了更高的关注度，并获得了更多的交易机会。至此，本文讨论的焦点就已经浮现出来，竞价企业从搜索引擎服务商处购买商标权人的注册商标作为检索关键词并最终获益是否构成一种商标侵权行为？而关键词的提供者搜索引擎服务商在此中又扮演了一个怎样的角色，他是否应当对这一行为承担责任。

二、竞价企业的商标侵权行为分析

商标侵权行为，是指他人违反商标法的规定，在相同或类似的商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识，损害商标权人合法利益的行为。[2] 我国《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第52条、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称“《商标法实施条例》”）第50条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第1条分别列举了侵犯商标权的几种主要表现形式，这些规定都显得过于原则化，无法应对司法实务过程中层出不穷的商标侵权行为，为此，各地法院都有相关的文件指导商标侵权审判[3]。商标侵权的判定主要从商标侵权行为与商标侵权后果两个方面着手，商标侵权行为主要有两个特征：第一，将商业标识在商业中使用；第二，将该商业标识作为商标在商业中使用。商标侵权的后果主要是造成一种商标混淆的后果。对竞价企业的关键词使用行为也将从这些方面展开。

(一)在商业中使用

商标是商业或者交易活动的产物，商标使用的对象商品和服务都是用于交换的劳动产品，只有以交易为目的或者在商业中使用(in the course of trade)商标才可构成商标使用。社会公益性使用、家庭内使用或者纯属个人爱好的使用均不属于商业使用。[4]

巴顿·彼博将商标的本质定义为：“第一，商标必须采用一种‘有形的符号’的形式；第二，商标必须被商业性使用来指涉商品或服务；最后，商标必须‘识别和区别’它的指示物。”[5]其指出，商业标识被商业性使用这一特征是商业标识构成商标的前提，如果一个商标甚至都没有在商业活动中使用，又何来商标侵权之谈？我国商标法亦将商标使用行为界定为在“商品或者服务”之上使用商标的行为。这里的商业中的使用，不仅仅限于将商标在产品销售以及服务提供过程的使用，还应当包括在产品或者服务市场营销过程中的使用。竞价排名模式下，竞价企业对该关键词的使用是否构成了一种商业性的使用呢？

竞价排名模式中，营销企业通过购买关键词，在搜索引擎中获得排名靠前的位置，其比排名靠后或者没有参加竞价排名的企业有了更多的接触消费者的机会，其利用竞价排名服务实现了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务之目的；对于搜索用户而言，由于受长期使用的普通搜索方式暗示和固有认知模式的局限，以及其对于竞价排名缺乏必要的认识和敏感度，搜索用户往往不能区分竞价排名显示的信息，甚至部分用户对竞价排名从无听闻。用户在不知情的情况下接受排名信息，将优先显示的链接视作中文域名网站或者高浏览量、知名网站等，从而点击浏览，从这个角度来说，竞价企业参与竞价排名业务具有明显的推广自己产品或者服务的效果。“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”[6]根据这一定义，可以将竞价企业利用搜索引擎服务商的网络占有率[7]，借助竞价排名商业模式，间接的介绍自己所推销的商品或者提供的服务，并在客观上达到产品或服务推广之效果的行为认定为广告发布行为。广告发布又是市场营销的重要手段，因此，竞价企业对关键词的使用行为实际上是构成了一种对该关键词的商业上使用。

(二)作为商标使用

从商标的本质上来说，商标应有两个构成要素：一个是商标所使用的商业标识；另一个是商标标志所蕴涵的有关商品的信息。缺乏这两个方面中的任何一方面都不构成商标，商标就是商标标志与其所代表的商品信息的混合物或统一体。商品信息包括商品的质量、商品生产者的商誉等为对消费者的购买决定产生决定性影响的因素。美国著名商标法专家迈卡锡法官指出：“商誉和它的商标记号之间之不可分离就象暹罗双胎一样至死不可分离”[8]。因此在美国铸钢厂诉罗伯逊案中，法院指出：“离开其所使用的商业，在一个商业标识中是没有财产权的。”[9]商业标识所代表的商品信息较符号意义上的商业标识来说，商业标识所代表的商品的信息是商标的灵魂，没有商品的信息就没有商标。只有能够构建出商业标识和商业信息之间的联系的使用行为才会被认定为商标使用行为。所以，即使出现将商业标识使用于商业活动中，但该商业标识没有起到商标的作用，则只是属于商业标识的使用，而非商标使用。[10]

《商标法》上将“商标的使用行为”定义为：“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。[11]通过这样的商标使用行为，实际上是构建了该商业标识和商品信息之间的联系。但是，这样的一种联系本身是一种无形的，也受到消费者的不同的认知能力的限制，从而导致这种联系产生与否的判断变得不可捉摸。立法者不得不将这样的使用行为类型化，一旦此类型的使用行为发生，就认定其是构建了商业标识和商品信息之间的联系。我国亦采用了这一立法模式，将商标用于商品、商品包装以及商品交易文书或者用于广告宣传、展览等商业活动中的行为认定为构成商标使用行为。

竞价排名模式作为市场营销的手段，其本身就具有广告宣传的性质。消费者输入特定关键词，基于固有的对普通搜索系统的认识，将优先显示的链接视作中文域名网站或者高浏览量、知名网站等，从而点击进入排名靠前的竞价企业的网站。从这一时候开始，该关键词与竞价企业之间的联系已经构建，消费者已经将商标权人在该商业标识积累的商誉与竞价排名企业联系起来。美国政府雇员保险公司(GEICO)诉GOOGLE公司案[12]的专家证言也可以从实证的角度证明这一联系的构建。原告专家证人的一项调查显示：“67.6%的测试组成员认为，他们用‘Geico’作为关键词做检索之后，在点击了排名靠前的企业之后，他们就会认为他们实际上是登陆了美国政府雇员保险公司的网站或者是进入了其下属公司的网站，而实际上该排名靠前的网站并非Geico商标的权利人美国政府雇员保险公司所有”。该调查不仅说明这样的使用行为会导致一种混淆的发生，从另一个方面也说明了该行为构建了作为关键词的商业标识与商品信息（商品生产者的网站）之间的联系。

(三)混淆的可能性

台湾学者将商标的功能归纳如下：“(1)表彰自己商品以与他人商品相区别；(2)表示所有贴附同一商标之商品出自同一来源；(3)表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；(4)作为广告及促销商品之主要工具。换而言之，商标具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证及广告功能。”[13]商标最大的功能其实就是区分功能，这种区分功能不仅体现在对同类产品和服务的区分，还体现在对提供同类商品或服务的生产者或经营者之间的区分。也就是说产品或服务的生产者或经营者借助商标建立了其自身与产品或服务之间的联系，一旦有其他同类产品或服务的经营者或服务者切断了这一联系，不正当的构建了该商业标识与自己提供的产品或服务的联系，并且这种联系足以造成消费者混淆的话，这种行为就应当被界定为商标侵权行为。

商标侵权人将他人的商标与自己的商品构建足以导致混淆的联系的行为完全是出于假借他人商誉销售自己商品之目的，商标法最基本的目标就是要避免这种具有“搭便车“性质的商标混淆行为，对此汉德法官曾作过经典的表述：“（商标）救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[14]传统交易环境下，商标混淆的情形基本上都是发生在交易进行的那一刻，针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆的情形。但是随着商品的多样性以及交易手段的多元化，消费者对商品来源发生混淆可能性的时期从交易当时拓展至交易之前以及交易之后。混淆情形如果是发生在实际交易发生之前，是否作为商标侵权构成的混淆要件处理，各国都没有定论，只有美国通过案例的形式将这样的行为以“初始利益混淆(Initial interest confusion)”的形式规定下来。[15]在本论文讨论的竞价排名模式中，消费者误认为排名靠前的网站为以检索用关键词作为商标的商标权人所有或者与之有联系的网站而点击进入。在实际登陆网站之后，消费者可能能够发现该网站上销售的商品实际并非来源于商标权人，并且在实际进行交易之时，消费者清楚的知道自己是在与竞价企业进行交易，而非商标权人企业。但是混淆的后果在消费者被吸引登陆到该网站之时即已经产生，这种混淆的后果是否应当属于商标侵权判定要件中的“混淆”要件？我国在面临同样的问题情况下是否应当引入“初始利益混淆”理论？为了解答这些问题，全面了解“初始利益混淆”理论对于解决这些问题有着重要的意义。

1、“初始利益混淆”理论在美国的发展

初始利益混淆，指的是经营者使用了与他人品牌相同或相近似的商标，从而发生了“混淆误认”，并因此使消费者产生了购买商品的初始兴趣，即使消费者在实际购买时已经发现该产品并非引发其兴趣的品牌，但其仍然可能购买该商品。[16]

这一理论首先是在美国的Grotrian,Helfferich,Sehulz,Th.Steinweg,Nachf v.Steinway&Sons案[17]中由第二巡回法院予以确认。该案中，法院认定，因为错误的相信被告的GROTRIAN-STEINWEG品牌钢琴与原告的STEINWAY品牌钢琴存在联系，钢琴的潜在购买者会考虑购买被告的钢琴。尽管在实际购买钢琴之时，购买者会认清其购买的是GROTRIAN-STEINWEG品牌钢琴而非STEINWAY品牌钢琴，即这一混淆已经不再存在，但是，原告利益损害的事实是发生在消费者被GROTRIAN-STEINWEG这一商标所吸引之时就已经发生。

该理论在此后的美孚石油公司诉飞马石油公司案[18]及道特·森斯公司诉美国畔景图书公司案[19]中又被进一步做出阐述。此后，源起于解决网下侵权问题的该理论却在解决网络环境中商标侵权争议有着广泛适用。

对将初始兴趣混淆理论引入网络商标侵权判定起着推波助澜作用的一个重要判例是Brookfield案。[20]在该案中，被告使用原告的商标作为其网站的元标签和关键词，虽然消费者以该商标作为关键词进行搜索时，被告的网站排在原告网站之后，而且因为被告网页中很清楚地标明了原告的网址，所以消费者打开被告网站的链接后亦不会对网站产生混淆，美国第九巡回法院还是认为，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品。即使消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，但是由于被告使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成初始兴趣混淆而承担商标侵权责任。[21]

美国花花公子公司诉美国Netscape公司案[22]则是另一起典型的“关键词”侵犯商标权的案例。被告在搜索引擎页面上出售相关关键词的旗帜广告(Banner Ads)，这些关键词就包括了原告的文字商标“Playboy”和“Playmate”。当网络用户在被告的搜索引擎中输入这两个关键词时，搜索结果页面会出现其他成人用品公司的旗帜广告，原告认为这些旗帜广告能引起网络用户“初始利益”的混淆，可能会认为这些广告的主体与原告存在隶属关系或业务关系。事实上，点击广告链接，进入的是非权利人的网站。原告所提交的专家证人意见表明，“使用‘Playboy’关键词做检索的网络用户中的51%会认为这个广告是美国花花公子公司所作的广告，使用‘Playmate’关键词做检索的网络用户中的31%会产生同样的认识。”法院认为，被告的销售广告能否给消费者造成感官上的混淆，从事实上判断这些广告是否会造成消费者对产品和服务来源的混淆误认是本案的关键所在，而消费者在是否购买或者在做出购买决定的时候是否依然混淆则不是本案考虑的重点。法院同时认为，如果广告本身已标明其来源区别于权利人或者属于客观对比广告，则不会造成消费者的初始利益混淆。

Brookfield案和花花公子案将初始兴趣混淆理论从现实领域引入到网络商标纠纷中，此后不久，该理论又被适用于域名、链接式广告、弹出式广告等领域,成为解决网络商标纠纷的最重要理论。[23]

2、“初始利益混淆”理论的合理性

首先，“初始利益混淆”理论可以实现商标的降低消费者搜索成本之功能。波斯纳认为：“商标是连接消费者和经营者的桥梁，消费者通过商标来区别不同经营者提供的商品，这就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。”[24]

随着网络技术的发展，网络上充斥着各种各样的信息，任何商家都可以在网络上发布任何商业信息，为消费者提供更多的选择商品或者服务机会的同时也导致了网络上充斥着大量的垃圾信息，直接增加了消费者的搜索成本。这一特点在竞价排名模式中体现的特别明显。如前述的美国花花公子案例所述，消费者将“playboy”作为关键词试图检索美国花花公子公司的网站，但是由于其他公司通过竞价获得了比花花公子公子更靠前的排名，消费者点击进入后发现并非自己想去的网站，不得不重新寻找目标网站，这无疑会增加消费者的搜索成本。有些学者认为，初始利益混淆情形发生之时，消费者不但没有被混淆，而且，他们还因此而被推向了一个更加多元化的商品市场，为他们转而选择性价比更高的可替代产品或找到能满足其他要求的产品提供了可能性。[25]诚然，当前的网络消费者拥有了之前的任何时代都不具有的消费选择的机会。可是，网络上冗杂的信息大多不是消费者需要的信息，过多过滥的无用信息反而掩埋了真正有效的信息，消费者不得不用更长的时间去搜索自己想要的信息，而在获得了这些信息之后，消费者还需要花更多的心思去鉴别这些信息的真实性与可靠性。这一点无疑可以从前一段时间发生的百度公司的“搜索门”[26]事件一窥端倪。

其次，“初始利益混淆”理论有利于保护商标权人的利益，避免他人滥用商标权人的商誉，最终维护市场的正常交易竞争秩序。“对于初始兴趣混淆给商标权人造成的损害，一个经常提到的例子是，在一个高速公路上竖着一个广告牌：‘A饭店位于1号出口’，这个广告牌是由A饭店的竞争对手B饭店树立的。事实上，B饭店位于1号入口而A饭店位于2号出口。进入1号出口寻找A饭店的消费者在到达B饭店后，如果不愿意再返回到高速公路，他们就会选择在B饭店用餐，此时，B饭店实际上就已经利用了消费者的‘初始利益混淆’而获益。”[27]有学者认为，这是一个在传统交易环境下“初始利益混淆”的例子，网络交易环境则有所不同。根据网络用户的搜索习惯，用户通常在输入关键词后，将会浏览搜索结果的第一页列表，然后再点击经过大脑初步筛选的结果的链接，最后会进入被链接网页。当发现进入的网页并非自己所要查找的目标网页时，用户通常会关闭该网页并返回搜索列表继续查找目标网页。[28]

从信息经济学的角度来说，商标作为商业信息的压缩文件，消费者之所以要按名索骥即辨识商标来选择商品，其基本假设是：只要标有同一商标的商品来源于同一生产者，以该生产者已生产并销售的产品作为参照，新产品的质量应该是基本稳定的，上次商品好，这次接着买；上次水平差，这次选择时就会犹豫。消费者依据商标购买商品，可以增加购买的信心，减化商品的选择过程。而生产者本身也清楚消费者的这种心理，为了吸引消费者，必须保证商品的内容和水平。这样，在生产者与消费者之间就能形成良性互动。这种互动随着消费者越来越熟悉和信任该信息而形成对该标识的忠诚，即“路径依赖”，形成锁定。[29]在竞价排名模式下，消费者使用他人商标作为关键词检索，进入相关网站，如果发现其进入的网站并非自己想要登陆的网站，无论是退出重新寻找目标网站还是在该网站上购买可替代产品，都不可以抹煞该网站所有人利用商标权人积累的商誉获得该交易机会的本质。如果没有商标权人此前的商誉积累，就不会有消费者的“路径依赖”，自然也就不会有将商业标识作为关键词的检索行为。

3、“初始利益混淆”理论的必要性

有学者认为“初始混淆”（售前混淆）并非构成商标侵权行为，而属于不折不扣的不正当竞争行为。将售前混淆纳入商标侵权行为，不但容易带来“消费者先有混淆而实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾，同时还容易肢解商标法的框架，使其失去对类型化商标侵权行为规范的样态功能。[30]

首先，由于反不正当竞争法和商标法有着共同的立法来源[31]和相似的立法目的，这就使两部法律在调整范围上有着一定程度上的重叠。[32]这点在我国的商标侵权行为处理实务中体现的尤为明显。我国对商标侵权行为进行了类型化规定，因此，实务界在处理那些不属于法定类型但是实质上是侵犯商标权的行为时，往往依赖于反不正当竞争法，而反不正当竞争法将诚实信用的商业道德和伦理观念直接引入法律中，这就使得反不正当竞争法具有更大的包容性。事实上，尽管两部法律有重叠之处，但是在具体制度设计上仍然各有侧重。商标法属于私法范畴，更侧重于保护私权主体的权利，最终维护市场交易秩序；而反不正当竞争法作为公法，更侧重于对处于竞争关系的双方当事人的竞争行为进行调整，也就是对市场竞争秩序进行直接调控。换一个角度来说，商标侵权行为是对商标权这一私权造成损害并扰乱市场竞争秩序；而不正当竞争行为则是对竞争者之间的平等竞争关系造成损害而扰乱市场竞争秩序。因此，当一种新的商标侵权行为类型出现时，需要权衡这一行为到底是主要造成了私权损害还是主要造成了整个交易竞争秩序的混乱，再决定应当是由商标法规制还是由反不正当竞争法进行规制。

本论文中讨论的“关键词”侵权行为就属于这样的一种情况。该行为在客观上造成了扰乱市场竞争秩序的后果，但这一效果的发生，是由于侵权人实施侵犯商标权人的私权之行为造成的。所以应当将这一行为纳入到商标法的规制范畴，将“关键词”侵权行为作为一种商标侵权行为类型化规定下来，将“初始利益混淆”理论引入，作为商标侵权构成要件中的混淆后果的判断要件。

其次，如果说在传统的交易时期，这种“初始利益混淆”的情形并不多发，并不值得我们将初始利益混淆行为作为一种侵权行为类型规定下来的话，那么面对网络交易过程中此类纠纷频繁发生的状况[33]，我们需要建立一个制度去保护商标权人的利益，净化交易市场的竞争秩序。此外，我国商标法中关于商标混淆的规定并没有涉及到对混淆时间点的规定，导致了在实际案例审判过程中无法可依。从这一角度上来说，我国引入“初始利益混淆”理论具有更大的现实必要性。

在本论文讨论的竞价排名模式中，消费者误认为排名靠前的网站为以检索用关键词作为商标的商标权人所有或者与之有联系的网站而点击进入。在实际登陆网站之后，消费者能够发现该网站上销售的商品实际并非来源于商标权人，无论其是否选择在该网站上进行交易，有可能导致商标混淆的后果在消费者被吸引登陆到该网站之时即已经产生，也就符合了商标侵权的“混淆”要件。

综上，竞价企业利用竞价排名这一商业模式，在未经注册商标权利人同意的前提下，将其具有垄断使用权利的商业标识在商业中作为商标使用，并最终获益的行为符合商标侵权的构成要件。

三、搜索引擎服务商的商标侵权责任分析

竞价排名模式下，搜索引擎服务商的行为分为两个阶段，第一阶段是搜索引擎服务商向竞价企业提供可供选择的搜索关键词，其中就包括与他人注册商标相同或者是部分相同或近似的关键词；第二阶段就是搜索引擎服务商通过竞价排名这一智能技术实现在用户输入关键词搜索后，该竞价企业的网站出现在搜索页面靠前位置的技术效果。通过论文的前半部分对竞价企业行为的分析，已经认定其构成商标侵权行为，作为关键词提供者和设链者的搜索引擎服务商的行为从客观上来说为竞价企业的商标侵权行为提供了帮助，此时应当如何定性搜索引擎服务商的这一帮助行为呢？美国和中国分别适用了不同的理论去应对该问题。

 (一)商标帮助侵权理论与共同侵权理论

美国现有的商标帮助侵权理论是从法院在相关案件的审理过程中得出的。在普通法的基础上，法院效仿版权法领域帮助侵权责任，得出了一些商标帮助侵权规则。其中的判定标准之一就是引诱标准(Inducement Standard)和知道(Knowledge)标准。

美国最高法院在1924年的William R. Warner & Co.v. Eli Lilly &Co.一案[34]中，认定引诱他人实施商标侵权应当承担间接侵权责任。法院发现被告制药公司直接或暗示性地引诱药品零售商为顾客提供被告的产品，冒充原告的产品销售。根据法院的阐述：“被告的错误在于故意使行为人能够把被告的产品当作其竞争对手的产品出售。”“一方引诱另一方实施欺诈和为完成欺诈提供支持同样违法并应为造成的损害承担责任。”

1982年，最高法院在Inwood Laboratories,Inc.v.Ives Laboratories,Inc一案[35]中将商标帮助侵权案责任规则扩展为：如果一个制造商或经销商引诱他方侵犯商标权，或者持续地为他知道或有理由知道正在从事侵权行为的一方提供产品，他就应当承担商标帮助侵权责任。在Inwood一案中，被告生产与原告的药品功效类似的药品时，故意在胶囊的颜色和外观上做得和原告的药品非常相似，使药剂师能够用来冒充原告的药品。法院认为，如果(1)“制造商、经销商故意引诱他人侵犯一个商标”或(2)“他持续地向他知悉或有理由知道在从事商标侵权的一方提供其产品”，他就应当承担责任。

从美国商标帮助侵权理论发展的历史可以看出，帮助侵权的构成的前提条件依然是提供帮助的一方当事人需要对商标直接侵权人的直接侵权行为存在主观上的认识，即主观上明知或者应知侵权行为的发生而提供帮助行为。套用这一理论对竞价排名模式中搜索引擎服务商的行为进行分析，如果搜索引擎服务商对竞价企业的商标侵权行为存在明知或者应知的情况下，依然提供帮助行为，就构成帮助侵权并承担侵权责任。

我国商标法除了对“在相同或类似的商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识的直接侵犯商标权的行为”做出规定之外，还规定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、藏匿等便利条件的”行为属于“侵犯注册商标专用权的行为。”[36]这一条款总结了传统交易领域为实施商标侵权提供帮助的典型行为。随着网络交易的盛行，网络商标侵权行为的形式层出不穷，而对直接侵犯商标权提供帮助的行为无论从行为主体还是从行为方式方面来说都出现了新的情形。本文所讨论的竞价排名模式中所出现的网络引擎服务商就是此前传统交易领域内从未出现过的主体，而其向竞价企业提供关键词以及为竞价企业设置链接的行为也是传统商标法从未涉及的行为模式。有学者提出应当在中国引入类似美国的“商标帮助侵权”制度，[37]然而如果对中国民法的侵权理论进行挖掘，我们会发现传统民法的共同侵权理论完全可以解决同样的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”共同侵权责任的前提就是共同侵权双方当事人有共同侵权的过错。虽然我国并没有确立商标的帮助侵权理论，但是如果一方当事人实施的是帮助他人实施侵权的行为的话，该当事人只有在主观上存在着故意或者过失的话，才应当承担侵权责任。

(二)搜索引擎服务商的主观方面分析

无论是用美国的商标帮助侵权理论还是用我国的共同侵权理论去分析竞价排名模式中搜索引擎服务商的行为，都无法避免对搜索引擎服务商主观态度的分析。搜索引擎服务商对外承担责任的前提就是其对损害结果主观上存在有过错，这一过错分为故意或者过失。主观上的故意就是指明知他人的侵权行为而提供帮助，也就是说一旦出现搜索引擎服务商明知关键词侵权却依然为侵权人构建该关键词与其网站的链接。比如一个饮料公司购买了一个“可口可乐”作为企业推广的关键词，搜索引擎服务商依然为两者构建了联系，那么搜索引擎服务商无疑要对这种混淆承担侵权后果。主观上的过失是指应当知道他人的侵权行为却因疏忽大意而没有认识到。这里的“应当知道”首先应当是以“合理的注意义务”为前提的，即搜索引擎服务商对其提供的关键词及其设链行为需要承担一个合理的注意义务，避免侵犯他方商标权的情形发生。但是搜索引擎服务商是否应当承担这一义务呢？这一义务的界限又在哪呢？

1、搜索引擎服务商的“注意义务”

竞价企业将涉嫌侵权关键词提交给搜索引擎服务商后，该关键词此时是处在服务商的实际控制和管领之下的，该关键词与希望达到混淆效果的竞价企业之间的联系也是由服务商实际构建的。这一对商标混淆会产生实质帮助的行为使服务商有合理的注意义务。这一主观上的义务在客观上的体现就是要求搜索引擎服务商审查该关键词是否与他人注册商标或者他人注册商标的一部分一致或者相似，而且搜索引擎服务商对该关键词的实际管领行为使这种审查义务有了实际操作的可能性。

从搜索引擎的发展历史来说，网络搜索引擎的研究源于大学的研究项目，这些项目关注于构架和算法的研究和开发，而很少关注研究成果的回报。即使这些成果过渡成为商品后的好长一段时间，它们也都仅仅是面向内容提供方（任何以web网页方式向互联网用户提供信息的机构，最普通即是我们熟知的商业网站）和普通用户的一种免费的资源。[38]搜索引擎服务商主要是根据网站内容与关键词的关联程度等非商业因素对搜索对象和搜索结果进行排列。竞价排名模式下，搜索引擎的搜索对象和搜索结果的排列顺序则更多的是取决于竞价企业为购买该关键词支付的费用这一商业因素。此时，搜索引擎服务商的角色已经不再像他们曾经所坚称的那样，只是被动地为搜索引擎用户提供一个搜索工具，对搜索结果不需要承担任何义务。现在，“搜索引擎服务商往往视网页索引数据库为其紧紧控制的私人所有财产，并利用该数据库为其竞价客户实现利益最大化”[39]。这一角色的转变为搜索引擎服务商带来巨大的商业利益的同时，也带来了关键词商标侵权等法律问题。享有权利的同时需要承担相应的义务，所以搜索引擎服务商承担起避免关键词商标侵权之义务就具有了合理性。

2、搜索引擎服务商的“注意义务”的范围

搜索引擎服务商的“注意义务”的履行主要是凭借其对关键词进行审查而实现的，也就是说搜索引擎服务商需要对其提供的关键词是否侵犯他人的商标权承担审查义务。竞价排名服务的推出很大程度上解决了企业与消费者之间信息不对称的问题，为网络经济下的企业尤其是中小企业提供了一个近距离接触目标客户的平台，消费者则通过关键词检索获得了更多的企业信息，更多的交易机会。所以对搜索引擎服务商课以的这一审查义务并非无限制的，必须是建立在“合理”的前提之下的，否则必然会限制竞价排名这一商业模式的发展。

2006年，最高法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中在著作权保护方面确立了网络服务提供者的“被动审查”以及“合理通知后的自动删除”义务。该制度体现了立法者在著作权人、网络服务提供者及其服务对象等相互竞争的利益之间进行协调之意图，它使网络服务提供者对其服务对象的行为不承担直接侵权责任，对其系统内材料之合法性审查义务延伸至其收到权利人通知之时，以提高其承担共同侵权责任的门槛。[40]竞价排名法律关系中，同样存在着商标权人、搜索引擎服务商、侵权人、消费者等不同主体之间的利益协调问题；而这一被动审查义务同样也为判断共同商标侵权责任的主观方面判断提供了一个可参考的客观标准，搜索引擎服务商只有在“明知”其提供的关键词侵犯他人商标权，或者经商标权人提出确有证据的警告，但仍不采取断开链接等措施以消除侵权后果的，才可以推定搜索引擎服务商明知或应当知道竞价企业的商标侵权行为，搜索引擎服务商才与竞价企业构成共同侵权。被动审查义务规定很好地权衡了搜索引擎服务商与商标权人之间的利益。如果对搜索引擎服务商强加一个主动审查的义务，这不仅对服务商是一个沉重的负担，为其经营行为埋下了巨大的风险，而知识产权诉讼往往标的额巨大，诉讼时间漫长，最终会影响到整个网络搜索业的发展。而如果不对搜索引擎服务商加以被动审查义务，放任侵权行为的发展，尤其是竞价排名靠前的企业具有较高关注度的情形下，对知识产权合法权利人的利益无疑会造成巨大的损害。

综上所述，在判断搜索引擎服务商是否应当承担商标的共同侵权责任时，应当首先判断其是否尽到了对“关键词”的被动审查义务，即经商标权人提出确有证据的警告，但仍不采取断链措施以消除侵权后果的，应当承担共同侵权责任，如果搜索引擎服务商及时断开链接的，则不构成共同侵权。

四、结论

互联网在给人们带来前所未有的商业机遇和社会效益的同时，对现存社会制度也产生了巨大影响。一些存在了较长时间的“游戏规则”正面临着不得不改革的命运。“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[41]为适应互联网引发的新问题，法律制度必须进行相应的调整，即发生“技术——法律革命”[42]。新技术的应用曾导致知识产权法的产生，知识产权法又促进着新技术的不断开发。这曾是以往几百年的历史，也是今天的现实。正确的分析新技术的应用在知识产权保护方面提出的新问题，是知识产权法促进新技术开发的第一步。[43]本文对竞价排名模式下的商标侵权问题的分析并非仅仅是为了理清一个具体的法律问题，更重要目的是为面对新技术所带来的问题在法律上需要做出快速反应的中国知识产权法治提供两条路径。

在分析竞价排名这一搜索引擎应用新技术之时，我们遇到的第一个问题就是实际交易发生之前产生的商业标识混淆可否作为商标混淆来处理。在这一问题上，我国的商标法理论并没有涉及，笔者借助了美国商标法上的“初始利益混淆”理论来解决这一问题。合理的借鉴西方的先进制度是中国知识产权制度应对新技术的有效途径之一，美国等西方国家的技术发展，尤其是在网络技术的发展方面远远领先于中国，他们在解决这些新技术所带来的新问题方面已经做出了探索，能够合理且有效的借鉴这些西方法律制度无疑会使中国的知识产权法建设更有效率。

本文在阐述搜索引擎服务商在竞价排名商业模式中应当承担的法律责任时，更多的则是通过对中国民法的共同侵权理论的挖掘和引申来解决问题，这也应当成为新技术时代中国解决新问题的另一重要手段。广泛争论网络法是否可以作为一个独立的法律分支，进行单独立法的年代早已过去，各国纷纷将这些网络上出现的法律问题划归到传统的法律领域，用传统的法律制度去解决新的问题。我国也应当有变通地适用中国传统法律体系中的制度去解决网络环境下的法律问题。当然，在用传统法律去看新技术，往往会发现很多疑似侵权的问题，但是不应武断的作出判断，研究者需要从立法目的和宗旨出发，从利益平衡的角度出发，从我国网络技术发展的国情和国民需要出发，对传统法律做出新的解读以应对新问题。