竞价广告中搜索引擎的商标侵权问题

李洁*

互联网的日益普及和不断发展在构建世界上资源最丰富的信息库、促成资源共享的同时，也使信息不断膨胀，边际效用减少，搜寻成本增加，甚至成为一种紧张的负荷。搜索引擎的诞生很大程度上缓解了这种紧张。它利用关键词技术，极大便利人们的信息搜寻，使有效利用海量信息成为可能。搜索引擎已经成为互联网用户搜寻信息必不可少的工具。[1]但是，没有无杂草的花园，搜索引擎的发展也伴随着各种问题。链接侵权、mp3下载侵权纠纷的狼烟未散，烽火又在竞价广告领域燃起。

竞价广告是搜索引擎的一种营销模式：竞价者付费给搜索引擎，注册一定的关键词；当用户输入竞价者注册的关键词时，搜索引擎的返回结果将根据竞价者出价的高低显示竞价者的网络链接，从而吸引用户访问网站，达到广告宣传的目的。竞价者主要是商品（或服务，下同）的经营者。搜索引擎建议或经营者自主选择的关键词通常是商品的通用名称、著名商标或其他热门商标。[2]竞价广告已成为搜索引擎的主要盈利手段。[3]

但是，自“百度竞价门”被媒体曝光后，竞价广告的客观性、公正性受到普遍的质疑甚至声讨。^[4]而部分受事件导火线基调的影响，在搜索引擎、经营者、消费者的关系结构中，讨论的焦点集中在搜索引擎和消费者的关系上，少有以搜索引擎和经营者关系为视角的讨论。经营者同样可能因竞价广告而蒙受损失，尤其是其他经营者使用权利人的商标作为关键词进行广告宣传，不仅可能使一定品牌的消费者流失，而且商标积累的商誉也可能受损。事实上，经营者的觉醒远早于消费者。自2007年起，经营者起诉搜索引擎侵犯商标权的案件陆续进入审判，分别是广东台山港益电器有限公司诉谷歌（以下简称“港益案”）、上海大众搬场物流有限公司诉百度（以下简称“大众案”）、北京全脑教育科学研究院诉百度（以下简称“全脑案”）。这三个案件分别展示了经营者参加竞价广告可能涉及商标侵权的三种情形，法院的判决对此分别作出不同评价：大众案中，经营者自身经营的网站上有侵权内容，被认定构成商标侵权；[5]港益案中，网站本身并没有商标侵权内容，但注册他人商标为关键词从事广告宣传，被认定构成商标侵权；[6]全脑案中，经营者的网站及其注册他人商标为关键词的行为均非商标侵权。[7]

对搜索引擎的责任认定，法院的判决逻辑是一致的，即：经营者的商标侵权是搜索引擎侵权的前提。但在对注册关键词的经营者的行为是否构成商标侵权作出判断后，法院对搜索引擎侵权的认定结论却迥乎不同：大众案判决认为“竞价排名的有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词，百度网站就有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性”，搜索引擎应当对用户的侵权行为负共同侵权责任；[8]港益案则认为“谷歌对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中及时停止提供竞价服务”，从而认定搜索引擎不承担责任；[9]全脑案在认定精英特公司不存在侵权的情况下，认为“竞价排名所提供的并不是商标意义上的搜索服务，且其已对关键词的相关性等作出了明确要求并制定了相应的审查标准；竞价排名服务行为并无不当之处”。[10]

司法实践中的混乱有待澄清。究竟，在关键词注册人构成商标侵权时，搜索引擎应否承担共同侵权责任？搜索引擎在竞价广告中应负担何种义务？如果关键词注册人的商标侵权不成立，搜索引擎是否可能因出售商标关键词本身而构成侵权、承担单独侵权责任？学界对这一问题的研究还比较少，但观点却已截然分歧。[11]本文尝试回答上述问题，并对判决作简要评价。文章首先就著作权法的“避风港”原则加以介绍，论证表明该原则在处理搜索引擎商标侵权案件可以类推适用。其次以域名抢注案件为启示，讨论关键词注册人的商标侵权；并以此为前提，进一步分析搜索引擎的共同侵权责任及其义务承担。文章的最后则通过论述表明关键词注册人不构成商标侵权时搜索引擎的单独责任无法成立。

一、商标法领域的“避风港”原则

如果如大众案和港益案判决所认定，关键词注册人商标侵权成立的话，搜索引擎应否对商标权人的权益受损承担责任？承担何种责任？我们可以先从另一类知识产权案件——信息网络传播权纠纷对搜索引擎（网络服务提供者）责任的处理入手。

(一)著作权领域的“避风港”原则

在搜索引擎大行其道、成为互联网用户生活网络体验的重要内容时，最先提起诉讼、要求搜索引擎承担侵权责任的是著作权领域。[12]因为，互联网为著作权中的侵犯信息网络传播权提供极大了便利，未经权利人许可任意上传、下载、浏览信息的行为屡见不鲜。搜索引擎在这一过程中虽然仅提供搜索服务，并不组织、筛选所传播的信息，但不可避免地存储和发送信息，在客观上帮助实现侵权。因此，自著作权人开始在网络上捍卫权利时起，搜索引擎就不断被牵扯入纠纷中，成为著作权侵权纠纷的被告。对此类案件中搜索引擎责任的处理，一度颇有争议。但是，随着2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，处理规则日渐明确。《条例》确立了网络服务提供者的“避风港”原则。

“避风港”原则要求，权利人如果认为搜索引擎提供的搜索、链接服务中涉及的信息侵犯其信息网络传播权，可以向搜索引擎提交书面通知，要求删除该信息，或者断开链接。在收到符合条件的通知书后，搜索引擎应当按通知书的要求进行处理，同时将通知书转送提供侵权信息的用户。如果该用户认为自己没有侵权，则可以向搜索引擎提交书面说明，要求恢复被删除的内容或被屏蔽的链接。在收到该通知后，搜索引擎应按照通知书要求进行恢复，并将通知书转送权利人。此时，权利人不得再通知搜索引擎删除或断开链接。如果搜索引擎在收到通知后及时进行处理，则无需承担赔偿责任，但是明知或应知所链接的信息侵权时，应当承担共同侵权责任。由于权利人的通知导致搜索引擎错误处理，给服务对象造成损失的，这一损失由权利人承担。此外，为查处侵犯信息网络传播权的行为，网络服务提供者在著作权行政管理部门的要求下必须提供涉嫌侵权的服务对象的资料。[13]

搜索引擎可以通过“通知-处理”的行为模式驶入侵权责任的“避风港”，履行上述义务，可以免于责任追究的风险。相对于从法院获取临时禁令，它使著作权人得以快捷、廉价地消除网络上侵权材料，获得救济。虽然被控侵权者处于未经法庭审查即被移除其材料的弱势地位，但“反通知”程序也能够给予救济。搜索引擎的审查义务延至收到权利人通知之时；因故意误导之通知或反通知行为所造成的损害，由行为人而非搜索引擎承担赔偿责任。

(二)“类推适用”的可能

“避风港”原则较合理地平衡权利人、侵权人和搜索引擎之间的利益。在要求搜索引擎承担一定义务的同时，考虑其能力和产业发展，又对义务加以限制，为解决网络著作权纠纷提供了良好范例。那么，在网络商标权纠纷尚无相应处理规则时，这一原则能否类推适用于搜索引擎的责任认定呢？这取决于两个领域相关案件的性质和“避风港”原则的实质。

首先，两类案件从本质来说是一致的。网络商标侵权案件是网络著作权案件的商标权版本，是网络知识产权纠纷的战火从著作权领域向商标权领域的蔓延。在两类案件中，涉及的主体主要是权利人、直接侵权者和搜索引擎。无论是著作权案件，还是商标权案件，搜索引擎对直接侵权行为所起的作用是相同的，即搜索引擎的数据库中含有侵犯他人权利的信息，并在搜索结果中给出侵权网站的链接，客观上帮助直接侵权者实施侵权行为，并造成了一定损害后果。因此权利人在要求直接侵权者承担责任的同时，要求搜索引擎承担一定责任。甚至，权利人将搜索引擎牵扯入案件，背后的利益考量也是相同的：直接侵权者往往较多且较隐蔽，权利人追究直接侵权者的成本极高；且相较单个的直接侵权者，搜索引擎往往更有经济实力，获得损害赔偿的可能性更高。

其次，“避风港”原则并非为著作权领域专有，它处理的核心问题为网络环境下的知识产权所共有。该原则实质是对搜索引擎、社会公众和权利人利益的平衡。一方面，为保护权利人利益，以鼓励著作权人创造出更多智慧成果，促进文明进步；另一方面又必须对搜索引擎的责任加以合理限制，不致过分加重负担，甚至超越其本身的预见、识别和控制能力，这样才能使搜索引擎更好地发挥功能，推动互联网的发展。在商标权领域寻求对搜索引擎责任的合理界定，核心也是利益平衡。一方面必须对商标权提供保护，以激励权利人增加投入改进质量、改善经营，提高商誉，最终有益于消费者；另一方面，也必须考虑到搜索引擎与网络未来的发展及其对社会公众的意义。因此，虽然“避风港”原则目前是网络著作权领域的原则，其原理却可以运用于商标权领域。

如果将“避风港”原则类推适用于商标权领域，则相应地，搜索引擎必须遵循“通知-处理”模式，才可能免于责任。这一义务对搜索引擎而言并不繁苛。搜索引擎无需事先自行对其索引内容是否侵权进行审查；侵权的判断和取证交给利益的最佳维护者——权利人自身。收到通知后采取的删除或屏蔽等措施也并不困难。只要依照通知予以相应处理，因错误通知采取措施而给当事人造成损害的，搜索引擎也能够完全免于赔偿责任。

二、搜索引擎共同侵权责任认定

在竞价广告中，经营者可能侵犯商标权的情形可能如大众案所示，由于链接网站上存在侵犯商标权的内容而构成侵权，也可能如港益案，链接网站上的设置并不构成侵权，但利用他人商标注册为关键词进行广告宣传本身可能被认定为侵犯商标权。应该说，港益案涉及的情形才是竞价广告商标侵权的真正问题。三个判决均以经营者侵权为前提认定搜索引擎的责任。下文将首先对这一前提进行检视，再讨论搜索引擎的责任和义务。

(一)关键词注册人的商标侵权

大众案判决通过直接认定链接网站侵权回避经营者参加竞价广告是否侵权的问题，港益案情形中关键词注册人的商标侵权责任认定远比大众案困难。回答这一问题，不妨也先从类似案件——域名抢注案件及其处理规则入手，寻找启发。

1、域名抢注案件及其处理规则

域名抢注案件是商标在网络环境中较早产生的纠纷形式。域名注册人将他人的商标抢先向域名注册管理机构注册为域名，进行“网上占地”。对此类案件的处理规则是在积累司法案例经验的基础上出台明确的司法解释而形成的。[14]在相关司法解释出台前，法院几乎利用了所有可能的法律资源，为判决寻找依据，经历了从适用民法关于无效法律行为规定到适用《商标法》和《反不正当竞争法》的过程。[15]2001年出台的《关于审理设计计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》，对域名抢注案件的处理作出解释。在认定域名抢注行为是否构成侵权或反不正当竞争时，必须满足以下要求：

(1)原告请求保护的民事权益合法有效；

(2)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

(3)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

(4)被告对该域名的注册、使用具有恶意：

a.为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；或

b.为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；或

c.曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；或

d.注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；或

f.具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。[16]

从以上司法解释中可见，认定域名注册人责任需要考虑客观和主观要件。在客观要件上，注册、使用与注册商标相同或近似的域名或者注册、使用驰名商标及其模仿、翻译、音译为域名。由于域名具有精确、唯一、排他性，对一个域名的注册使用便意味着其他人无法再注册使用相同域名，抢注域名的实质是对资源占有。但占有资源并不必然指向侵权。对域名这一权益的分配和安排还需要考虑主观要件，即恶意。可以说，恶意是认定域名注册人责任的核心，为便于适用，解释中例举了恶意的情形。在恶意的判断中，为商业目的或牟利是判断恶意的重要标准。

2、关键词注册人商标侵权的认定

如果说大众案情形是从著作权向商标权领域的“战火蔓延”，港益案情形下的竞价广告商标侵权纠纷便是网络商标权纠纷从域名领域向关键词领域的“战势升级”。正如学者在讨论域名纠纷时指出的，随着新一代网络寻址技术的发展，域名会失去其资源定位和身份识别作用，逐渐成为一种技术参数。[17]关键词系统会“越来越普遍地被作为网上的识别系统，甚至取代域名系统的地位，成为网上最主要的查询和识别系统。”[18]域名系统和关键词系统的这一关联表明，无论采取何种技术形式，只要网络应用中需要识别定位，商标作为识别、区分不同经营者所提供的商品的标识就必然对网络识别工具提出侵权的质疑。

另一方面，这也为关键词注册人商标侵权的认定类推适用域名抢注案件处理规则提供了基础。竞价广告关键词注册人的行为与域名注册人的行为在本质上是一样的。如果在客观方面，竞价人注册与相同或近似商标或者驰名商标及其模仿、翻译、音译为关键词，以竞价广告方式宣传自身产品；在主观方面符合相应恶意情节，则认定构成商标侵权似乎问题不大。

关键词注册人的行为实际上也是对资源的占有。这一资源是相应商标关键词对应的搜索结果中的排列位次（如百度模式竞价广告结果）或搜索结果页面中的特定栏目中显示链接的机会（如百度右侧链接和谷歌右侧赞助商链接）。由于搜索结果的呈现依赖于用户输入的关键词，因此，关键词成为竞价广告资源占有的关键。类推适用域名抢注纠纷处理规则，并非意味某一关键词当然、绝对地归属于商标权人。只有当关键词注册人具备恶意，为商业目的使用注册驰名商标关键词或者为商业目的注册与注册商标相同或近似的关键词用于宣传相同或类似商品时，方认定其构成侵权。在这种情况下，注册人不恰当地利用商标权人在经营管理中积累而体现在商标中的商誉，为自己牟取商业利益。

如果确认了这一规则，则对驰名商标，不得将其商标注册为关键词用于商业目的；对于注册商标，不得注册与该商标相同或类似的关键词用于推广相同或类似商品，造成公众混淆。这一处理符合现行《商标法》对造成注册商标混淆和驰名商标淡化的行为加以规制的精神。港益案判决对第三电器厂侵权的认定也支持这一结论。

3、承担侵权责任的方式

在构成商标侵权的情况下，侵权人承担责任的主要方式是停止侵害和赔偿损失。停止侵害的请求权基于商标专用权的排他性产生，要求侵权人停止使用商标作为关键词进行广告宣传。停止侵害的责任承担并不困难，但在要求赔偿损失时，应如何计算商标权人遭受的损失？按商标法的规定，赔偿数额为侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。如果所得利益和所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。[19]在竞价广告中，很难精确地计量所受损失，对于侵权人使用其商标为关键词进行广告宣传，商标权人的市场份额因此受到多大影响或者驰名商标在多大程度上被淡化，是无法准确测度的。从侵权人所得利益角度入手似更容易，侵权人因参与竞价广告而获得的收益可以从不同时期或者不同广告营销方式等数据的对比中大致估算因侵权行为所得利益，甚至在搜索引擎推广的成功案例中也可以看到竞价广告对企业营业额的大体影响水平。尽管这一数字估算并非精确，也不能排除由于经营者自身提高质量、改善经营带来的收益增长，但可以提供参考。在具体个案中需要逐一判断。在无法确定时，上述因素也可以成为法院酌定赔偿数额时的考虑因素。

(二)搜索引擎的责任：对审查义务的讨论

如果关键词注册人因符合上述要件而构成侵权时，搜索引擎责任认定又应如何？

显然，如上文已经论证的，“避风港”中的处理规则可以适用。在权利人为通知时，及时将侵权人的关键词下线，暂停侵权者涉及侵犯他人商标的关键词中的广告。当然，这里又会涉及注册人和搜索引擎的合同问题。关键词注册人向搜索引擎付费，才能获得竞价广告服务。关键词注册人是否可以要求履行合同义务对抗搜索引擎的处理措施，或者要求搜索引擎赔偿其因处理措施遭受的损失？在经营者参加竞价广告服务时，都必须进行注册，在注册过程中，搜索引擎通常会给出服务合同，对双方的权利义务和争议解决加以约定。在合同中，注册人有保证信息真实合法的义务。[20]所以，可以依照合同以及《合同法》规定解决，本文在此不作深入。

但问题是，竞价广告中的搜索引擎毕竟不同于“避风港”原则所适用的单纯提供搜索、链接服务的搜索引擎。在这一关系中，搜索引擎的性质已经有所变化。如大众案判决所言，竞价排名提供“有偿服务”，“要求用户在注册时提交选定的关键词”。一则范围较普通搜索服务大大缩小，二则权利应与义务相统一。相较“避风港”原则，似应课以更高的义务，以更好地保护商标权人利益。但是，这一义务应当提高到何种程度呢？是否如大众案判决所言，要求其审查用户的相关资质及其使用关键词的合法性呢？

从其性质和能力而言，搜索引擎难以履行这一审查义务。具体来说：

首先，搜索引擎不具备审查的技术能力。对注册的关键词加以审查不可能采用人工排查方式，必须借助一定的技术手段。甚至可以说，审查能力完全取决于技术手段。尽管相较普通搜索服务而言，竞价广告中涉及的信息数量大为减少，但是仍然庞大。[21]而且，这些信息内容还处在不断变化和更新中。而技术手段本身就具有局限，要依赖技术手段实现对信息的完全审查是不可能的，“漏网之鱼”无可避免。

其次，如果要求搜索引擎进行先前审查，就等于置其于裁判者地位；而作为私主体的搜索引擎并没有进行这种法律判断的权力和能力。判断侵权与否对有经验的律师和法官都是一个十分复杂的问题，遑论业务主要是提供技术服务的搜索引擎。而且，互联网超越国界，不同国家法律侵权违法的标准不同，搜索引擎在履行先前审查义务将无所适从。

强令搜索引擎承担先前审查义务，承担过苛的责任，不仅会损害产业的发展，而且因履行该义务所增加的运营成本最终会转嫁给消费者，从而使广大网络用户遭受损失。更重要的是，搜索引擎还可能为了避免被追究责任，只为其信赖的用户提供服务，使另外一些经营者被人为地排除在竞价广告之外，无法享受竞价广告的优势。

所以，从其性质和技术能力来看，都不宜要求搜索引擎必须在提供竞价广告服务时先前对用户的自治和使用关键词的合法性进行审查，才能免于侵权责任。如“避风港”原则，关于侵权与否的判断由权利人行使更为宜恰。

搜索引擎的这一责任承担方式也和域名抢注案件中域名注册组织的责任相似。根据我国的域名注册管理规则，域名注册人必须声明和承诺域名不会侵犯他人的合法权益；因持有或使用域名而侵犯他人合法权益的，责任由域名持有人承担。域名注册组织虽然并非绝对免于责任，但是并不负责向工商行政管理部门和商标管理部门查询域名是否与商标或企业名称相冲突，是否侵犯他人合法权益。当事人关于域名的纠纷可以向域名纠纷解决机构投诉。[22]“避风港”原则要求其在收到通知后处理侵权信息，这里的通知在形式上相当于投诉。但是搜索引擎的性质并非中立的权威裁判者，不可能承担判断侵权、裁决纠纷的职责，而是经由“通知-处理”模式全身而退。

如果上述关于搜索引擎责任的论述成立，则港益案判决认为谷歌没有监控能力和义务，且及时停止向侵权者提供竞价广告服务，而从免于共同侵权责任，是恰当的。而大众案判决则要求搜索引擎在经营者注册关键词时即加以审查，这一义务似过分严苛。

三、搜索引擎的直接侵权责任？

上文对搜索引擎的侵权责任的讨论主要集中在共同侵权责任中，这一责任以经营者商标侵权为前提；但是，如果经营者虽然注册商标为关键词，但该商标并非驰名商标，而且经营者与商标权人不存在市场竞争关系，或者如全脑案所示，经营者的商标使用被认为是合理使用，则按照前述逻辑，此时搜索引擎的责任似无从谈起，因为共同侵权失却了前提。但是否可能跳出共同侵权的窠臼？毕竟，搜索引擎在竞价广告中将商标作为关键词出卖给注册人，注册人为此付费。如果说经营者注册驰名商标及其模仿、音译、翻译或相同或类似商品上的相同或近似商标为关键词，进行自身商品的宣传，是利用商标中蕴含的商誉，搭了该商标权人的“便车”，则搜索引擎同样如此。搜索引擎是否因此构成直接侵权？或者，它有足够理由证明它的“搭便车”属合理正当从而免于侵权责任？

从现行商标法对商标侵权的界定来看，无法找到认定搜索引擎责任的依据。商标侵权主要包括两种：混淆和淡化。混淆针对于在相同或类似商品上使用相同或近似商标，造成公众混淆；淡化则是指为商业目的使用驰名商标造成商标污损、模糊或淡化。就混淆而言，搜索引擎在竞价广告中使用商标为关键词，并非商标性使用，而且其提供的是信息搜索服务，与商标权人一般不存在同业竞争关系，因而没有造成公众混淆的困扰。对于驰名商标，反淡化固然不要求存在市场竞争关系。但一则搜索引擎将商标作为关键词使用并非用于标识其提供的服务的来源。二则竞价广告涉及各种不同商标，甚至包括商标权人竞争者的商标，如果认定构成这一侵权，则搜索引擎可能同时也对其竞争者构成侵权；而且，竞价广告非但不会淡化商标，而且由于它扩大了商标权人的宣传渠道，更能提升其知名度：事实上，很难确定商标权人在竞价广告中因搜索引擎出卖商标为关键词的行为本身而遭受了损失。因此，很难判定搜索引擎对驰名商标构成淡化。

商标权法的这种处理表明，尽管权利人就其商标享有专用权，但商标权有其界限。这一界限昭示着公共领域和商标权人之间复杂的利益平衡。一方面，商标权人得享有其权利，以维护其在经营过程中积累的商誉，收获消费者的信赖。另一方面，社会公众也应当可以在合理范围内使用商标。那么，究竟如何划定这一界限？

从权利角度出发，将商标权视为权利人基于其经营活动而产生的自然权利，公共利益原则将要求对商标权加以合理限制。“植根于经济生活中的知识产权法，不仅应具备维系社会正义的职能，还应负担起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。”[23]在确认商标权人对商标使用的垄断权利时，应当意识到，垄断权利的背书即“特权”。在商标法中，为限制“特权”，设置了独占使用、授权使用、法定许可使用、合理利用等制度，保证对商标这一信息的利用能够实现价值最大化。只有当对商标的使用未经许可且非合理时，才可能进入商标侵权的界限内。

从商标的性质来看，商标的形式包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等，文字、字母和数字等是主要形式，竞价广告中可以作为关键词的也是这一形式的商标。商标在很大程度上属于语言的一部分，它可能从语言中撷取，也可能创造并丰富语言。语言就其本质上是公共领域的资源，必须为公众使用，不应当也不可能被完全垄断。从这个角度出发，商标权来自法律规定，是法律从公共资源中圈出一块特殊领地给商标权人，其背后的考量是：商标权人在经营过程中不断积累商誉，使商标具备了识别商品来源的功能，从而对经营者、竞争者和消费者都具有特殊意义。商标归属于特定经营者，则其标示的特定商品便指示特定经营者，消费者可以通过商标识别降低搜寻成本，商标权人也有提高质量、改善经营的激励。所以，对特定语言的商标性使用（识别商品来源）才成为商标权人的垄断权利。因此，“在核准经营的商品上使用核准登记的商标”是商标专用权的界限，在商品上使用商标造成商标的识别功能无法发挥才是混淆或淡化的核心。而对它们进行非商标性使用的权利仍应保留于公共领域。从这个意义上说，使用商标本身并不构成侵权，“搭便车”在初始是正当的；只是当法律为了提高效益而将商标权赋予商标权人，对商标的商标性使用才构成侵权，因此“搭便车”行为才越出法律保护的范围。搜索引擎对商标的使用并未涉及对商标的商标性使用，处于公众合理利用的范围之内。

所以，当关键词注册人不构成商标侵权时，认定搜索引擎在竞价广告中出售商标为关键词的行为构成侵权在现行法框架和理论上没有依据，也不符合商标法的精神。如果认定构成其侵权，则搜索引擎将绝然不能使用商标作为关键词开展竞价广告业务，而只能使用商品通用名称等一般词汇。一方面，这将使搜索引擎失去重要的营利支柱。另一方面，除非完全停止竞价广告服务，否则由于关键词并非搜索引擎提供而是由注册人自主选择，搜索引擎欲免于侵权责任，就必须对用户提交的关键词是否他人商标进行审查，如上文港益案分析中指出的，搜索引擎没有权力也没有能力履行这一义务。对待搜索引擎竞价广告服务，我们宜采取宽容态度。

四、结论

由于搜索引擎竞价广告是互联网发展中的新事物，对这一机制中各方主体的利益配置和责任认定尚未有明确规则，因此本文用类推适用的方法从其他类型的网络商标权纠纷和其他知识产权纠纷的处理规则寻找解决方案，根据关键词注册人的侵权情形，层层递进，逐一分析，得出竞价广告中搜索引擎的责任认定的如下结论：

在竞价广告中，如果商品经营者注册驰名商标或相同或类似商品的相同或近似商标为关键词，进行自身商品的宣传，则类推适用域名抢注案件的处理规则，该注册人构成商标侵权，应当立即停止侵害，在商标权人有实际损失时，应当赔偿损失。在此前提下，搜索引擎的责任认定可以类推适用著作权领域的“避风港”原则，通过“通知-处理”模式驶入侵权责任的避风港，无需履行事前审查义务。如果在收到通知后，未能及时删除或屏蔽信息，则搜索引擎应当承担共同侵权责任。如果商品经营者参与竞价广告注册商标关键词不构成侵权，则搜索引擎的直接侵权责任认定在现行商标法中没有依据，根据商标法的宗旨和商标的性质也不宜认定搜索引擎出售商标为关键词的行为构成对商标权的侵害。