主题研讨：竞价排名

司法视野下的关键字广告

                   ——对关键字广告司法判决的反思

张晔华*

一、缘起

(一)同类案件，不同判决

几乎同一时间，两大搜索巨头Google和百度，不约而同地陷入了因搜索引擎关键字引发的商标侵权纠纷中。而法院作出的判决却截然不同。

2007年，上海大众搬场物流有限公司（以下简称“大众搬场”）发现在百度网站的“竞价排名”[1]和“火爆地带”[2]栏目网页中，出现大量假冒原告法人名称的链接网站，这些链接网站的网页均以与原告相同或近似的法人名称招揽、经营搬场物流业务，并擅自使用原告拥有排他许可使用权的“大众”注册商标。于是起诉百度网站构成商标侵权和不正当竞争。2008年6月25日, 上海市二中院作出一审判决,判定被告百度在提供竞价排名业务时,对明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务,构成帮助侵权。

而在广州，因同样遭遇[3]而将Google告上法庭的台山港益电器有限公司（以下简称“港益”）却得到另外一个不同的判决。2008年5月24日，广州市白云区人民法院一审判决认为，Google对网络信息的合法性没有监控义务，故不构成共同侵权。

(二)相关案件参考

此类案件虽然是最新出现的案件，在相关法律问题上成为学界和实务界争论的重点，但在国内国外都不是首例。

早在2005年，广州发生一起涉及关键字寻址技术[4]侵犯商标权的案例。原告雅洁公司作为一般网络用户，发现自己持有的注册商标“雅洁”、“朗高”在3721网站上的搜索结果指向被告雅饰达公司网站，而雅饰达公司是其同行业的竞争对手，遂起诉雅饰达公司和3721公司侵权商标专用权和不正当竞争。该案一审法院判决认为，3721公司未尽到形式上的审查义务并客观上导致了侵权行为的发生，承担共同侵权的连带责任。二审法院则认为，3721公司独立构成对雅洁公司驰名商标“雅洁”的侵权，独立承担侵权责任。

国外由于搜索引擎关键字引起的商标侵权纠纷案件出现得更多，在该类判决中，最常被法官引证的就是涉及旗帜广告的Playboy案[5]，该案被告Netscape拥有多个术语列表，可以控制相应的广告商的旗帜广告。在向以成人消费为导向的企业所推荐的400个广告关键字中, 包括了原告的文字商标“Playboy”和“Playmate”。被告要求成人用品相关公司将其广告与这些术语相连。因此，当使用者在搜索“playboy”和“playmate”时，这些公司的旗帜广告就会出现在搜索结果的页面上。1999年，原告Playboy公司起诉被告Netscape公司商标侵权和商标淡化。地区法院给予了有利于被告的简易判决，原告提出了上诉。第九巡回上诉法院依据“初始混淆理论”以及“被告在选择商标时的故意”作出了有利于原告的判决。

而最近的一起涉及关键字广告的该类案件是Google作为被告的ABWF案[6]。2003年，Google通过其关键字广告，向American Blind & Wallpaper Factory(简称ABWF)的竞争对手贩卖ABWF的商标和标志，包括“American Blind”“American Blinds”和“Americanblinds.com”，当网络用户输入这些关键字后，搜索结果页面的赞助商链接显示竞争对手的网站链接。ABWF遂以侵害商标专用权、淡化商标、虚假表示、不正当竞争，损害商誉的诉由起诉Google。2007年4月18日，法院给出一项判决，该判决后，ABWF由于无法承受诉讼费用的压力放弃诉讼，双方达成妥协。第九巡回法院在Playboy一案中的解释让人费解，所以很多人都想借这个案子搞清楚这个问题，这样大家今后就知道搜索引擎中使用商标的情况到底应该如何处理。但是案件不了而终，法律上仍然留下了很多疑问。

本文将在已有案例中法院对于关键字广告构成商标侵权的认定的基础上，着重对于其中搜索引擎的应承担的间接侵权责任进行探讨。

二、关键词广告的法律性质——从广告法的角度

上海法院的判决中，法院最终没有认定“竞价排名”是广告，与百度不同，Google自称其“AdWords”为关键字广告服务，广州法院的一审判决也认定被告谷翔经营的“关键字”属于广告经营行为。

《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第二条对“广告”定义为：商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。[7]按照这个定义，“竞价排名”业务向相关商品经营者或服务提供者收费，通过文字链接的形式向搜索引擎的使用者间接推广其商品或服务，无疑属于广告。

百度案中，法院不轻易将竞价排名认定为广告，也许是出于这种考量：由于网络广告的种种新特性，目前的《广告法》并不能适应对于网络广告的规范，出于对搜索引擎技术中立的尊重，如果过早的定义了广告行为，适用现有的广告法规定可能会对其发展造成过多的限制。

搜索引擎按其工作方式主要可以分为三种：全文搜索引擎(Full Text Search Engine)、目录索引类搜索引擎(Search Index/directory)、元搜索引擎(Meta Search Engine)。[8] 百度从类别上讲属于全文搜索引擎，Google也属于这一类。“它们都是通过从互联网上提取的各个网站的信息（以网页文字为主）而建立的数据库中，检索与用户查询条件匹配的相关记录，然后按照一定的顺序排列将结果返回给用户。”[9]这是真正意义上的搜索引擎。一般情况下，这些搜索引擎都有自己的检索程序(indexer)，俗称蜘蛛(spider)或者机器人(robot)，并建立自己的网页数据库（有时称索引数据库），搜索结果直接从自身的数据库中调用。

对于提供信息搜索定位服务的搜索引擎，其作为网络服务提供者(Internet Service Provider，以下简称ISP)[10]的法律地位已是定论。网络服务商最基本的特征是：“按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织和筛选所传播的信息。但是它们的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息。”[11]

搜索引擎的诞生，本是为了给网络使用者在茫茫的信息海洋中搜寻和链接资料，为网络使用者提供便利，节省时间，提高浏览效率。搜索引擎只要不是主动提供侵权内容，负担较轻的侵权责任。而目前世界上大多数国家对于ISP的责任归责相对ICP而言都比较宽松，选择采取的是过错责任原则，并在特定情况下可以免责。但是，百度的竞价排名其实已经脱离搜索引擎的本义，成为一种真正意义上的商业广告行为，其原因在于：

第一，竞价排名对于搜索结果的排名是人为结果而非机器行为。在自然排名方式下，网站网页的排名顺序是搜索引擎服务商根据其设定的排名算法规则形成的。目前，对于排名算法规则的设置尚没有明确的法律规定或行业规定，各搜索引擎网站均自行设定排名算法规则。[12] 一般决定一个网站或页面在搜索结果中的排名的有页内(onpage)因素和页外(offpage)因素，页内因素指网页内容与相关关键字的关联度或匹配度；页外(offpage)因素指网页外部链接的PageRank值。另外，如果网站存在过多垃圾链接或利用优化作弊的情况也会降低其排名。而在竞价排名的情况下，以上因素都不在考虑范围之内，竞价企业只要提供给其所选定的关键字还有其网站网址，搜索引擎就可以保证在输入关键字后出现该网址的链接，搜索引擎此时的排名算法就是：对同一关键字，客户付款越多排名就越靠前。因此在竞价排名方式下，不存在技术中立的情况，它不是机器运算和处理的客观结果，是由人为操作的主观行为。因此它已背离搜索引擎的基本功能：对于网络信息的客观定位，而成为一个广告发布者。“ISP如果对所传输的信息进行了积极的控制或影响（如编辑和修改等），就表明他本身对该信息的内容是明知的”[13]，这种情况下，ISP无法主张责任免除。

第二，竞价排名模式下，搜索引擎与竞价企业接触并收费。毋庸置疑，竞价排名是一种营利模式。作为ISP的搜索引擎会与竞价企业建立服务合同并收取一定费用。在这个过程中，搜索引擎有充分的时间和机会对竞价企业资质及其提供的产品和服务做一个基础的审查。在有偿和无偿的情况下，中间服务商的义务是不同的，如果中间服务商提供的是收费服务，就应该承担更高的注意义务。[14]收费是权利，必然会对应一定的义务和责任。

因此，百度的竞价排名收费服务，不符合搜索引擎的本义，其身份已经不仅仅是一个普通的ISP，而是广告发布平台的运营商。作为广告发布者和所负有的注意义务与普通ISP是不同的。普通ISP只需要负有合理的注意义务，而百度应该有义务对广告主的身份及关键字负一定的核实义务。在信息时代和互联网的背景下，由于搜索引擎对于信息收集和提炼的技术性质，导致基于搜索引擎的竞价排名相对于一般网页性质的广告来说，有一种强大的、超越游戏规则的优势，可以借助于信息获取频率的绝对数量上的增长而增长。因此，界于其对公共利益影响之大，必须对其存在的法律问题尽快进行规范。《广告法》是1994年制定的，很难适应网络环境的新情况，但是笔者认为依据现有法律，作为广告发布者，有两个基本义务对于搜索引擎来说是不可逃避的：

第一，标示广告的义务。《广告法》第十三条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。

第二，审查义务。《广告法》第三十八条规定，对于虚假广告致人损害的，首先承担民事责任的主体应是广告主，广告经营者、广告发布者承担补充责任。他们承担法律责任的前提只能是在经营或者发布的过程中存在过错——“明知或者应知”为虚假广告，这里的明知是指主观的故意，应知是指主观的过失。证明这种过错，就要证明广告经营者、广告发布者没有尽到“查验有关证明文件,核实广告内容”的审查义务。但是广告经营者、广告发布者所进行的审查只能是形式上的,不可能是实质审查,实质审查应是有关行政机关的权力、责任或义务。[15]广告主如果故意伪造虚假证明文件,广告经营者、广告发布者往往是很难“审查”出来的。但是如果广告经营者、广告发布者应该审查而不审查，疏于审查，或者经审查之后明知广告内容虚假,为了获取广告费等利益而故意为之,这种情况下广告经营者和广告发布者就应该承担连带责任。

三、搜索引擎的侵权责任——以判例为核心

(一)搜索引擎的直接侵权责任

百度和Google案中，法院都毫无例外的认为，作为关键字广告用户的第三方网站，其使用商标的行为使得搜索用户产生了混淆，故构成商标直接侵权。而对于搜索引擎本身是否应当承担责任或者承担何种责任则产生不同的意见。

国外的相关判例中，对于商标侵权的讨论都是直接针对搜索引擎的。Playboy一案中，法官花费巨大的精力讨论并证明了搜索引擎的关键字广告造成“初始利益混淆”[16]的可能性。对于商标的“使用”，只提到“被告联合 (in conjunction with)”广告用户对于原告的商标所具有的商誉进行的“滥用(misappropriation)”，即所谓的对原告商标的“使用”,这种行为具有可控性。[17]而且，“从原告的证据来看，在用户看来，被告(Netscape)暗中(implicitly)对被告（关键字广告用户）的产品和原告的商标做了标志(label)”，[18]故构成商标侵权。

而在美国后期的许多案例中，不再象CEICO[19]一案中，“在广告内容中包含了（商标）标志”，在后续的这类关键字广告的案件中，被告把反驳的焦点集中在“商标使用”上。例如ABWF案中，被告反驳商标侵权主要基于没有可控诉的商标“使用”行为，被告认为除非被告使用原告的商标或标志来区分其产品或服务的来源，否则就不构成所谓的商标“使用”。被告认为，Playboy案对混淆的可能性进行了一个经典的阐述，但却没有论述商标使用，而讨论混淆的前提必须是存在商标的使用行为。于是法院的判决中，都直接讨论搜索引擎的关键字广告利用他人的商标来触发广告用户网站链接的展示[20]这一行为，是否具有可控性，是否构成商标侵权。

2007年4月18日ABWF案的法院判决，认定“Google在AdWords项目中卖商标关键字的活动，其关键字使用和关键字触发（链接）构成‘在商业活动中使用商标’” [21]。但在其推理上并无突破，只是对于以前法院判例的总结。其中，在JR公司诉GOTO公司的一个竞价排名(pay-for-priority search engine）的类似案件[22]中，法官认为从三个方面可以认为其构成兰哈姆法意义上的商标“使用”：第一，通过接受希望在搜索结果中获得优先排名的JR公司竞争对手的竞价，GOTO 公司在利用商标进行交易；第二，通过将收费广告用户的链接列于自然搜索结果的链接之前，GOTO公司已经使其参与到市场行为中，实施了将JR公司的潜在用户导入其竞争对手公司的行为；第三，通过搜索关键字的策略建议工具，GOTO公司已经识别出JR公司的商标是有效的搜索关键字，并将其卖给JR公司的竞争对手。[23]

笔者认为，毋庸置疑，搜索引擎肯定在其关键字广告中存在商业利益，但是这一点不足以证明其本身构成商标直接侵权。搜索引擎和客户建立起来的关键字广告确实是商业活动的一种，搜索引擎确实从中获利，广告用户在这种活动中对于他人商标的不当使用，确实可以证明构成商标侵权行为，但是就搜索引擎而言，其行为都是为广告用户的直接侵权行为创造了条件或提供了帮助，在商标侵权活动中居于辅助地位。同时，搜索引擎也并非商标权人的商业竞争者，他们就其行为所获得的利益也并非利用他人商标中所含商誉的结果，[24]而只是作为广告发布者协助广告用户发布其广告，收取广告费。使用者的真实意图是个非常重要的因素，搜索引擎并没有作为商标的使用商标所有权人的商标，也没有直接侵害商标权的意图。

在关键字广告的情况下，链接及其所指向的网站可视为关键字广告的内容。因此，链接和第三方网站所反应的内容都属于广告用户行为的体现。搜索引擎最多对其承担审查的义务，负补充责任，而不是商标侵权的直接责任。事实上，目前而言，搜索引擎在提供关键字广告的过程中，只是提供一个平台，所有的关键字和链接地址都是由用户自行设定的，搜索引擎帮助其建立在关键字和网络地址之间的对应关系。如果说其对于关键字激发(trigger)一定链接之显现(display)的行为是对于商标关键字的使用的话，其使用并非是基于作为商标的使用，而只是其完成广告发布所必须的借助的一个步骤。因此，搜索引擎不因广告中的协助行为单独构成商标直接侵权。

(二)搜索引擎的间接侵权责任（帮助侵权）

我国现行法律没有对于帮助侵权责任的规定，只有共同侵权的概念。所谓“共同侵权行为”(Joint Tortfeasance),是指两个或两个以上的行为人，因为相互之间的意思联络（也称“共谋”）或者因为行为的关联性，共同侵害他人的合法权益，应当承担连带责任的侵权行为形式。[25]目前，在没有法律明确规定的情况下，帮助侵权行为可以以共同侵权追究其民事责任。《民法通则》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。但帮助侵权严格上来说与共同侵权是有区别的。美国《第二次侵权法重述》规定，如果某人的侵权行为是出于与他人的合作或者出于与他人的共谋，其应当对他人的侵权行为后果承担责任；如果某人在知悉他人的行为构成违反法定义务情况下，对他人的行为提供实质性鼓励或帮助，也应当对他人的侵权行为后果承担责任。[26] 典型的共同侵权行为实际上是数人基于共谋的共同加害行为，各个侵权人直接都实施了加害行为，完全可以单独构成侵权，实际上是承担连带责任的直接侵权行为。而间接侵权的行为人单独来看无法构成侵权，其行为的侵权性质必须依赖于与其他直接侵权行为的关系，如果没有直接侵权行为，间接侵权也不成立。间接侵权行为实际上是一种“视为”共同侵权行为。[27]

知识产权是对世权，构成知识产权侵权是“infringement”而不是“tort”，只要未经许可实施了权利人专有权利范围(fringe)以内的行为，就构成直接侵权，而不用考虑是否有主观过错。主观过错并不是构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。间接侵权则不同，“构成‘间接侵权’的各种行为都不在知识产权‘专有权利’的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大知识产权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。”[28]

在百度案中，法院认为，由于竞价排名的有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键字, 百度网站就有义务也有条件审查用户使用该关键字的合法性。百度网站没有采取相应的审查措施, 未尽合理的注意义务,故法院认定百度网站与直接侵权的第三方网站构成共同侵权, 应当承担连带民事责任。

Google一案中，法院认为，谷翔对被告第三电器厂在“Google AdWords”的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对被告第三电器厂在“Google AdWords”上的提供关键字广告服务，因此被告谷翔公司与被告第三电器厂就被控侵权行为并不构成共同侵权。

3721案件中，一审法院，一方面认为，被告3721公司作为网络技术服务商，为雅饰达公司的侵权行为提供网络平台便利，事实上扩大了侵权行为，加重了损害后果，但其在得知争议事实后及时采取了暂停网络实名搜索服务等措施，应视为其已经按照其所公示的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》履行了自己的相关义务。另一方面又认为，被告3721公司未尽到形式上的审查义务并客观上导致了侵权行为的发生，对由此产生的损害后果应承担连带责任。二审法院认为，3721公司在雅饰达公司没有提供对诉争网络实名拥有合法权利的情况下即为其办理了注册，违反了其自己的注册规范，客观上为侵权者雅饰达公司淡化雅洁公司的驰名商标“雅洁”提供了帮助，其本身也构成了对雅洁公司驰名商标“雅洁”的侵权，但没有证据证明3721公司与雅饰达公司在侵权中存在共同之过错，故3721公司应对其本身侵权行为独自担责，而无需承担连带责任。

法院普遍在两个问题上显得很困惑：

1、在ISP对内容侵权免责和未尽到审查义务上左右摇摆

法院一方面觉得搜索引擎对关键字的合法性应当进行审查；另一方面又觉得，搜索引擎作为提供信息定位服务的ISP，不对任何网络内容进行编辑，只提供链接，故不应该负有监控关键字是否侵权的义务，也无法做到这一点，故只要在得知侵权事实后删除链接即可。因此，必须将两种情态下，搜索引擎所需承担的义务进行区分：

(1)在自然搜索的情况下，搜索引擎作为普通的提供信息搜索和定位技术的ISP，只要求其承担“合理的注意义务(reasonable care)”，搜索引擎对其搜索结果链接所指向的网站，应该承担一般性的注意义务，比如不涉及淫秽、反动的网站，搜索引擎可引用类似“避风港”规则[29]，不对其链接所指向的网站内容负主动监控的职责，只有在被通知存在侵害商标权的情况下，才负有删除链接的义务。对其所传输的第三方制作的信息（包括其他网站或者用户自己编辑的信息），法律只要求其承担“合理的注意义务”(reasonable care)。

(2)而对于关键字广告的情况，不存在技术中立的情况，搜索引擎作为一个广告发布者，既然从出卖关键字中获取利益，就必然对其合法性负有一定的监管义务。对于其提供关键字广告的企业，首先要审核其主体资格，其次对于关键字，应尽最大义务保证其不侵犯商标所有人的合法权利。一方面，搜索引擎可以要求客户对所使用的关键字是否做商标使用作出声明，对于做商标使用的，必须提供合法权利人的证明；此外对于一些驰名商标；即使客户没有声明作为商标使用的情况下构成侵权，也不能推卸其责任。另一方面，由于商标本身的复杂性，“通知+删除”规则可继续适用在关键字广告的环境下，但前提是搜索引擎已经尽到其形式审查义务。

因此，在竞价排名这种营利性广告模式下，搜索引擎不能够再以对网络信息的内容不负监管责任而逃避其法律义务。搜索引擎作为广告发布者，则应该承担更高的注意义务，其对所发布的广告应承担形式审查的义务。在这三起案件中，搜索引擎都没有尽到其应尽的审查义务，都没有对第三方网站的资质以及是否拥有商标关键字的合法权利进行必要的审查，导致出现商标侵权的后果，在这种情况下，仅在收到警告后删除链接，是不足以推脱掉其侵权责任的。Google案中，法院仍以搜索引擎对内容不负有监控义务为由，免除其侵权责任，完全错误的判定。

2、在判定搜索引擎的过错上思路混乱

根据我国商标法的规定，商标直接侵权行为的认定适用的是无过错责任原则；在责任的承担上，也不需要证明侵权行为人的主观过错，将商标帮助侵权责任的认定沿用到网络环境中，认为网络服务提供商虽然没有直接侵犯原告的商标权，但提供了网络平台便利，使侵权行为得以扩大，应承担连带责任。这说明法院承认网络环境中对直接侵权提供辅助服务的行为同样构成间接侵权。但在对网络服务提供商主观过错的认定上显得含糊不清。

百度案中，法院称：“百度网站没有采取相应的审查措施，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果。根据《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，百度网站与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。”法院认为百度有一个审查义务，这个审查义务的来源在于其竞价排名是收费服务。而审查义务则包括：审查关键字的合法性，包括审查其企业的资质和与商标关键字之间的联系。由于没有尽到合理义务，存在主观过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，因此构成商标辅助侵权。但同时法院认为，“百度网站作为搜索引擎，其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息，搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，而“竞价排名”服务只起到影响网页搜索结果中自然排名的作用，没有证据证明百度网站有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，因此百度网站没有直接实施商标侵权行为。”

既然没有证明百度有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，如何在后面会认定百度构成了帮助侵权？法院将“为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意”同时作为评价百度网站构成商标直接侵权和间接侵权的前提。这个逻辑是相当混乱的。

法院在判定百度构成辅助侵权时，需要判定的一个过错——即在明知或应知第三方网站侵权的情况下，为其实施侵权提供便利，认定这个过错依据的是其没有尽到其应有的审查义务。但是在判定百度是否构成直接侵权时，法院仍在探索百度的一个共同故意，以便于认定共同侵权。其实法院是认为百度的行为尚不构成一个共同加害行为，不是“共谋”，其行为本身也不符合商标直接侵权的条件，因此只是在明知或应知情况下的“教唆和帮助”，是“视为”共同侵权行为。

而3721案中，法院认为“没有证据证明3721公司与雅饰达公司在侵权中存在共同之过错，故3721公司应对其本身侵权行为独自担责，而无需承担连带责任。”法院作出这样的推定，是将“共同侵权行为”限定于主观说，3721在主观上没有意思联络或共同过错，所以不构成共同侵权，不需要承担连带责任。进而因为法院认定其行为单独构成侵害商标权，故没有讨论构成辅助侵权的可能。无论是从现行立法的角度还是从主流观点来看，对于共同侵权，一般都采“客观说”。所以3721案中，法院从这个角度认为搜索引擎独立承担商标侵权责任，是没有依据的。

四、小结

通过以上对于国内发生的搜索引擎关键字商标侵权纠纷的分析，目前在立法上，有几点需要进一步进行完善的地方：

第一，广告法已不能适应现行纷繁芜杂的网络广告的情况，无法对其作出调整，需要适应新的网络环境进行修改和调整。由于网络传播的便捷性和网络广告的交互性，使得网络广告的管理变得非常困难，而网络虚假广告产生的危害也更加严重。尤其像搜索引擎这样的ISP，网络用户的依赖使其在这个问题上变得相当敏感。如何能使得网络环境下的广告法律规范既充分考虑公众利益，又体现ISP的特殊性，是需要思考和解决的问题。

第二，知识产权领域，在著作权和专利方面，间接侵权的行为类型已得到初步的明晰化，在商标领域，由目前出现的案例来看，有必要进行区分和明确。区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义。我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对商标侵权进行了列举式规定，所有这些行为都构成“侵犯注册商标专用权”，并没有对直接侵权和间接侵权进行区分，混淆了两种具有不同构成要件的侵权行为。由于这种法律上的缺失，使法院在运用帮助侵权理论审理网络商标帮助侵权案件时没有统一的标准，对当事人责任的认定难以把握，甚至不考虑帮助侵权而以直接侵权处理，这些问题在涉及网络环境的商标侵权案件频发的情况下，显得尤为突出。目前《商标法》也正在修改中，明确列举各种商标“间接侵权”的情形，并列举其构成要件，应当是其商标立法中的议题之一。

第三，间接侵权的主观过错的判断标准有待于进一步统一；《侵权责任法》的即将出台，已经对于共同侵权进行了细化和区分，也许对于解决目前案例中对于间接侵权主观过错的判断上有帮助。我国侵权行为立法中仅初步确立了帮助侵权承担共同侵权的连带责任这样一个原则，但是对于如何认定帮助侵权则没有具体规定。帮助侵权实际上只是一种“视为”共同侵权行为，需要与传统侵权法上的共同侵权的概念进行一定的区别，才可以避免司法实践中在确定其过错上产生的困难。即将出台的《侵权责任法》已经做了细化和区分，希望在其出台后，能够进一步对于帮助侵权的具体认定上有新的认识和规定。