3G究竟为哪端？

               ——从3G技术大规模商用谈起

张小林*

继2008年4月1日中国移动TD-SCDMA网络试商用放号之后，2009年“5·17”国际电信日，另两大运营商也开始3G放号，标志着3G时代我国运营商全面竞争格局的正式发动。从另一个角度看，也可以看做三种3G技术标准：TD-SCDMA、WCDMA与CDMA2000在中国市场中正面对撞的开端。本文试图以3G商用为背景，探讨技术标准之间的竞争与技术标准化过程中知识产权问题的关系。

一、3G的产业化——技术标准之间的竞争

在技术发展日新月异的信息与通讯产业，技术标准之间的市场竞争是常态，如中国蓝光 (CBHD) 标准与蓝光 (BD) 标准、CMMB标准与DVB-T、MediaFlo标准，或者AVS标准与H.264标准等，都在进行着同类技术之间的市场化赛跑。同时，除同代技术标准的竞争外，技术标准的市场化还面临着下一代（甚至前一代）技术标准的紧逼。以蓝光数据存储技术为例，在与具备同等技术指标的对手进行多年激烈搏杀后胜出，踌躇满志地“独自等待”胜利曙光的时候，下一代技术已经山雨欲来。[1] 这意味着蓝光技术标准市场化的时间裕度被大幅压缩，如果不能在下一代技术进入实施阶段之前取得显著市场份额，则此生攸忽、生死难料。

就3G技术所处的移动通讯领域而言，从目前的技术演进看，未来数年之内，中国市场上将可能出现2G、3G、4G(LTE)技术标准同台争风的景象。换言之，在三种3G技术狭路相逢，各自与2G技术展开阵地战的同时，TD-SCDMA等技术很快将面临远为先进的4G技术的挑战。从国外移动通信产业的发展经验观察，4G时代的来临可能近在5年之内。[2]

在竞争激烈的信息和通讯产业市场中，决定某种特定技术标准成败的因素众多，但在正常运行的市场中，消费者是终极的裁判者，因此胜利者通常是技术先进性强、市场化进程起步早且速度快的一方。标准的技术先进性，由技术标准制定过程中技术提案的质量及提案审查机制决定；标准市场化进程的速度，则在很大程度上受到技术标准相关知识产权许可问题顺利解决与否的影响。合理、有效的知识产权政策，可以鼓励技术贡献方为技术标准的制定投入大量资金进行针对性创新，有助于提升技术标准技术提案的质量（一定程度上决定了技术方案的整体先进性），同时，更可以在技术标准的实施阶段，解除技术实施方因许可问题悬而不决造成的后顾之忧，鼓励其及早为技术实施（设备制造）投入大量资金，进而促成技术标准在整个产业链层面的技术、产品成熟度的改善，最终影响市场化先机的成功把握。

市场中的成败与沙汰，在接受市场经济的社会中，普遍被看做自然演进的过程。然而，此次进入3G角逐的技术标准中，包含我国主导的TD-SCDMA技术（下称TD技术），疏不间亲，人同此心。对3G市场化的考量，不得不对TD技术另眼相看。

二、TD-SCDMA 技术标准实施状况评述

自1999年11月国际电信联盟(ITU)将TD-SCDMA列为ITU国际标准之一，并纳入IMT-2000架构起，TD-SCDMA技术标准已经经历了十年的发展历程。截止2009年初，TD技术已经拥有数十万用户，作为与其他两种3G技术相比起步较晚的技术，取得了可喜的成绩。我国企业在TD系统产品、终端及终端芯片、配套设备和专用仪表领域的相关市场中，均实现了优势布局。TD技术标准无疑对我国电信产业核心竞争力的提升起到了巨大推动作用。与此同时，TD网络的建设正在大张旗鼓的进行当中。当然，作为市场化刚刚启动3年的技术标准，TD技术在技术成熟度、产品市场丰富度方面仍有较大发展空间。[3]

在3G技术市场化过程中，知识产权问题的解决一直是产业界关注的焦点。国外市场中，3G技术的商用进程都曾因为复杂知识产权问题的而一度受阻。概言之，3G技术的系统复杂性导致了其包含大量专利、专利权人分布分散且专利之间从属关系复杂的知识产权特性。从知识产权成本的角度分析，3G技术的上述特点决定，从设备制造商的角度观察，实施3G技术至少包含三方面的成本：(1)发现、识别、确认必要专利(Essential Patent)的成本（3G技术往往动辄包含数以百计甚至千计个专利）；(2)为取得专利权人许可而付出的必要许可谈判成本；(3)上述两个问题所带来的潜在成本。其中第(3)方面的成本体现为在未能获得所有潜在专利权人授权的情形下即实施该技术标准，在企业资产负债表中表现为负债的相关不确定性风险，包括涉诉风险在内。3G技术高度“碎片化”的专利权分布状况[4]，导致这一风险极高，因此也被称为“定时炸弹”(Time-bomb)。[5]

理想状况下，为避免上述因素导致技术标准无法实施或实施成本太高，标准制定组织应事前确立明晰的知识产权政策（包括披露政策），要求标准制定的参与方在标准技术提案审阅完毕前披露与标准草案相关的知识产权信息，使标准制定组织有机会选择避开含有私权的技术方案，转而采用成本较低的其他方案（如进入公有领域的技术），降低技术标准的总实施成本。更为重要的，有效的披露机制，有助于及早暴露可能的必要专利并实现对专利权人的禁令（停止侵权）请求权做出限制，避免发生事后的专利劫持。在技术标准相关专利许可谈判进入实质性阶段之后的专利必要性确认程序中，通过披露机制发现的专利，提供了明确的审查目标，可以在确定必要专利及相应权利人的问题上节省大量资源，使各权利人能够在对权利分布有清晰了解的情况下作出合理的商业决策，确保市场机制作用的正常发挥。实践中，标准制定组织往往要求标准制定参与方在声明知识产权的同时披露其许可条件，其目的也在于保证后续许可谈判的顺利进行。

因此概括起来，披露机制的作用在于：(1)让标准制订参与者掌握信息作出明智决定；(2)防止出现知识产权劫持(Holdup)的状况；(3)使标准制定组织有能力澄清许可的有效性问题。

回到TD技术，目前影响其大规模商用的其中一项关键因素，即在于知识产权许可问题未能得到妥善解决，究其因，在于知识产权政策的缺位。截止目前，TD相关权威机构仍未发布相关政策，包括披露机制，这意味着：(1)TD技术标准相关专利状况不清楚，潜在的技术实施方无从判断应向谁征求许可，甚至无从估量可能因此付出的许可费用，包括谈判费用；(2)相关专利权人几乎没有受到任何知识产权政策的约束，TD设备生产商随时可能面临潜在专利权人依据技术标准的实施而发起的专利侵权诉讼。

如前所述，其他3G技术如WCDMA标准，也面临类似问题。但是，在4G到来之前，3种3G技术形成5-7年中短程角力格局的情势下，知识产权问题引起的风险，对于作为后起之秀的TD技术，构成更为紧迫的压力。原因在于，在不受知识产权政策约束的情况下，必要专利的专利权人的谈判力受到专利侵权诉讼中禁令请求权的有效保障。市场化规模愈高，意味着侵权产品数量愈多，专利权人的谈判筹码愈多。对TD技术实施方而言，则可能因风险太高，无法做出合理商业判断而无所适从。

信息和通信市场是具有明显网络效应的市场，在技术指标相若的情况下，竞争者中强者衡强，得先机者胜。消费者的投票权决定成王败寇。目前WCDMA技术在国际市场中拥有超过70%的市场占有率。在竞争技术已经较为成熟、其市场化进程已经产生规模化效应并获得良性发展趋势的状况下，相对而言，终端商投入TD技术的生产可能会面临更高的机会成本。这种状况下，TD知识产权状况的不明朗可能进一步打击生产商投入TD相关产品研发、生产的积极性。而事实上，作为一项技术方案，技术标准的市场化，从文本规范的发布到产品在技术、价格方面的成熟，中间仍存在广阔的领域。以TD论，只有当TD网络质量、TD终端质量、TD服务质量都能达到与竞争者同等的质量标准时，才在真正意义上获得了在竞争中取胜的能力。生产商的广泛、积极投入和由此带来的有效市场竞争，是确保技术标准市场化成功的唯一机制。TD知识产权许可问题的解决，将为TD市场化进程的加速铺平道路、清除障碍。

为此，笔者呼吁相关机构尽快出台TD技术标准的知识产权政策，成立专门的知识产权许可谈判协调机构（包括知识产权管理组织），公布合理有效的披露规则，尽快推动、完成TD相关专利技术的实质许可进程。事实上，如前所述，在以TD顺利成长为远景的前提下，很难发现推迟发布知识产权政策的合理性所在——专利权人的权利在中国现行法律框架下必将得到全面的尊重和保障。

三、技术标准战略与“自主”知识产权

作为“自主技术标准”，TD技术标准无疑对于我国电信产业核心竞争力的提升起到了巨大推动作用，可以预计，如果TD-SCDMA标准的市场化能够取得更大成功，则上述推动作用的发挥将不可限量。在这一意义上，总结“自主技术标准”的实践经验，以利再战，甚为必要。

问题一：首先，何谓“自主技术标准”？

从语义的角度看，“自主”意指控制力所在。在技术标准的领域，“自主”的含义应当意味着对技术标准制定、实施具备控制力。就推荐性技术标准而言，实践当中，“控制力”只可能是通过作为私权的专利权实现的。这也是倡导“自主技术标准”的应有之意。问题在于，如果是通过专利权实施主控，则“自主”究竟是谁主？前已述及，复杂如3G技术，作为整体的技术方案，往往包含数以百、千计的分属不同权利人的专利技术。而我国的TD-SCDMA技术，在IMT-2000架构下，其实主要仅覆盖其中的“终端到基站”之间空中接入网部分，即通常所指的TD-SCDMA仅是完整的3G网络的一部分。我国企业、科研机构所拥有的“自主”知识产权，主要集中在空中接入网部分。

如果是指“政府主控”，则以TD-SCDMA技术而论，政府背景的科研院所所拥有的核心知识产权的实力，似乎不足以达到足以左右技术标准整体许可局势的地步。[6]如果是指“我国企业主控”，则“自主”的含义需要有超越字面意义的解释：一方面，知识产权（主要是专利权）的所有人是个别的企业（或研究院所）；另一方面，每个企业的利益是独立的、个别的，在技术标准产业化的相关利益分配体系中，其各自的利益指向很可能并不是一致的。作为推荐性标准，通常在“技术标准与知识产权”的意义上为学界、实务界讨论的“技术标准”，在法律意义上，表现为技术贡献方就构成技术标准的一整套技术方案达成合意。而技术标准的实施，则要求技术贡献方与技术实施方就许可问题达成合意。国内外技术标准实践证明，处于其各自的商业利益，不同的企业，对技术标准的产生、制定和实施，可能存在完全冲突的预期和主张。反过来，技术标准的产生与实施，对于市场中的不同企业的利益，可能产生截然相反的影响。这意味着上述两重“合意”是复杂技术系统的标准化过称中的重要因素。

这个意义上，笔者认为，“自主技术标准”或者“自主技术标准”中的“自主知识产权”的使用，一定程度上可能会掩盖产业化过程中，各方利益的冲突和利益协调的成本，不利于鼓励企业的广泛参与。而事实上，这一成本有可能非常显著。参照国外同类技术标准的许可谈判过程，可以发现，技术标准的实施，作为技术提供方、技术实施方的双重合意，上述利益协调过程正是核心问题所在。

关于什么是“自主技术标准”的另一个问题是，究竟我国企业拥有的“自主”知识产权数量达到什么比例，才能算是“自主”？从许可谈判筹码的角度看，核心专利的数量无疑非常重要，但同时也不可以忽略专利质量、专利之间的复杂从属关系。拥有数量众多高质量的核心专利，且这些专利的保护范围并非全部从属于他人专利，是在专利许可谈判中获得决定性力量的先决条件。这一意义上，“自主”的标准应当综合把握，但显然评价是否是“自主技术标准”，是个比较复杂的问题。如果要精确掌握评价标准，则需要从专利权分布的状况，一直追究到专利质量的评估和权利要求的分析。虽然复杂，但是对于能够显著促进我国产业核心竞争力提高的伟大事业而言，笔者认为，这一标准显然还是应当从严把握，使国家的相关优惠政策落到实处。

       问题二：要有什么样的“自主技术标准”？

       前面提到，技术标准之间存在竞争，在信息和通讯领域，这种竞争尤其激烈。这一前提下，复杂技术系统，如3G技术，不可能仅依靠个别企业来完成整个产业链的布局——归根到底，消费者的投票权，决定了技术标准能否在市场化过程中胜出。只有商家的广泛参与带来的激烈市场竞争，才能最终促成一类产品在技术上的成熟、成本的下降以及产业链的深化。因此，在实施“自主技术标准”战略过程中，应当在知识产权政策的制定中充分考虑消费者的需要、市场的诉求，鼓励各方广泛、深入参与技术标准的制定和实施过程，确保“自主技术标准”能在市场竞争中立于不败之地。鼓励国内外厂商广泛、深入参与技术标准的制定，合理、有效的知识产权政策是核心，因为拥有核心知识产权是参与者确保其获得投资回报的最佳手段。

我国目前处于技术上落后的地位，主要的产业增长点目前仍是生产制造。这种国情下，要确保“自主”，一定程度上，对于技术上的后发者而言，在制定标准的过程中容易倾向于保持适当的“封闭性”，以便实现己方专利技术的“入主”。这可能在一定程度上妨碍在技术标准制定初期发布有约束力的知识产权政策。从这个意义上，标准制定的封闭性和知识产权政策（尤其是披露机制）的缺位，逻辑上存在一定程度的一致性。但这个过程的悖论在于，正是由于自己原本处于落后地位，在制定系统庞杂、技术复杂如3G这样的技术标准时，不可避免地要引入第三方专利技术，尤其是，技术规范的实施，将不可避免地涉及第三方专利。但是，在知识产权政策（披露机制）缺位的状况下，第三方专利的引入，意味着高昂许可费和较高的法律风险。

另一个值得探讨的问题是，在面向市场竞争的情况下，标准化过程中如果刻意强调“自主”，可能会有什么样的影响——闭门造车、重新发明车轮(Reinvent the wheel)，是否有必要？作为技术上的后发国家，要想迎头赶上，势必需要探索能尽快缩短与先进国家之间差距的方式。但是，探索的过程应当注重策略性，具体表现为从立项、项目研发到实施商用过程中贯穿始终的可行性分析。这也是先进国家、跨国公司科技管理工作的基本经验。如果技术的先进性和市场化先机的把握是技术标准制胜的要点，从获得战略成功的角度看，也许在标准制定过程中一定程度上适当引入第三方专利，未尝不是符合市场规律的上佳选择。

四、结论

技术标准是各国产业发展、竞争的制高点，其相关问题的解决也是国际难题。在我国制定《国家知识产权战略》、《技术标准战略》的大背景下，3G大规模商用在即，抓住时机总结我国IT行业自主技术标准的实践经验，以利再战，时不我待。

以3G技术标准为例，“自主性”、技术先进性、法律风险、商机的把握（利益协调的时间成本），诸多因素都应是进行项目可行性分析时所必须考虑的。这其中，考虑是否存在比市场响应效率更高、协调成本更低的发展机制，合理界定标准化过程中市场机制作用的发挥空间，也是当前的重大课题。

归根到底——创新性社会的建设，要求我们不断摸索适于我国国情的科技管理体系。道路仍然艰辛而漫长。