知识产权荆棘中的下一代移动通信标准

吴成剑*

从2001年到现在，第三代移动通信(3G)在日本、韩国、欧洲等国家或地区已经达到了一定规模，但是3G的发展速度和用户规模仍远低于预期。3G发展缓慢，固然有其技术性能上的原因，高昂的知识产权(IPR)成本是一个不容忽视的因素。根据CSFB(CREDIT SUISSE FIRST BOSTON)的估计，对于没有知识产权供交叉许可的WCDMA设备商，2005年到2010年所缴纳的平均许可费率为17.3%，[1]远远高于诺基亚等厂商曾经倡议的5%。

3G仍在艰难前行，4G、5G等下一代移动通信标准，如何在知识产权的荆棘中开辟出一条平坦之路，不得不值得我们深思。

本文在分析3G知识产权困境成因的基础上，对一些可能的解决方案进行了探讨。本文的目的不在于提供有效可行的解决方案，而是希望可以抛砖引玉地引起各界的关注和思考。

一、3G知识产权困境的成因分析

(一)标准组织IPR政策的软弱

为了避免IPR对标准实施的阻碍，大多数标准组织在IPR政策上都采取了强制专利披露与RAND（或FRAND）^[2]许可承诺相结合的模式。然而，该种模式在实践中所发挥的效用微乎其微。

以制定WCDMA标准和LTE标准的3GPP为例。^[3]依据3GPP的IPR政策，个体成员（Individual Member，即参加3GPP的各个公司）应当(shall)遵守各自所属的机构伙伴（Organizational Partner，即组成3GPP的各个标准组织）的IPR政策。同时，个体成员应该(should)尽早向各自所属的机构伙伴披露涉及3GPP标准的、可能的必要专利，机构伙伴应该(should)鼓励各自的成员给予RAND许可。从3GPP知识产权政策的表述上看，故意区分了shall和should。在欧美法上，前者表明了义务，而后者只是一种强烈的鼓励。因此，3GPP本身并没有设置专利披露义务，也没有设置RAND许可承诺制度，3GPP标准中IPR问题的处理依赖于各个机构伙伴的IPR政策。

3GPP的机构伙伴包括欧洲的ETSI、北美的ATIS、日本的ARIB和TTC、中国的CCSA和韩国的TTA。这些机构伙伴对于专利权人的约束宽严不一，部分组织没有设置专利披露义务。因此，笔者以其中对于专利权人约束最为严格的ETSI为例，来分析标准组织IPR政策是否可以有效解决标准实施的IPR阻碍风险。

依据ETSI的IPR政策^[4]，成员有及时披露可能的必要专利信息的义务，ETSI有义务请求成员对于披露的专利给予RAND许可承诺。可以看到，ETSI也采取了强制专利披露与RAND许可承诺相结合的模式。该模式的逻辑理念在于，在标准制定过程中及时地披露相关专利信息并承诺是否RAND许可，从而为技术选择提供决策信息。然而，这一逻辑理念在实践中并没有得到有效验证。

笔者曾对各公司向ETSI所作的专利披露信息进行了分析。分析发现，在3G标准和4G标准上，虽然披露了很多专利，但绝大多数都是在标准公开后才披露。下面以LTE专利披露为例进行说明。

在LTE标准上，截至2009年4月15日，ETSI已经公开了692件专利披露信息，[5]如图1所示。对692件专利披露信息进行分析，得出以下结论：(1)存在拥有必要专利而未披露的情形。ETSI的成员覆盖了全球绝大多数电信设备商和运营商，然而提供专利披露的只有16家公司。在所披露的信息中，没有见到爱立信、诺基亚西门子、摩托罗拉等声称拥有LTE必要专利的公司的踪影；(2)各公司呈现分批集中披露的趋势，不符合跟随标准进展而滚动披露的理想状态。其中，高通和诺基亚的披露较为积极、频繁，披露间隔在3个月以内，[6]而三星的全部专利披露都发生在同一天；(3)相当一部分专利的披露发生在相关标准公开之后。从诺基亚披露的60件专利中随机抽取30件，这30件专利各自的披露时间都发生在相应标准公开之后。而三星对64件专利进行一次性披露的时间也发生LTE标准冻结后[7]。由于高通和InterDigital只披露了相关专利对应的标准编号，而没有披露该标准的版本信息，因此无法精确判断其标准披露是否在相关标准公开之后；(4)所有披露的专利都仅遵循了ETSI的最低限度要求，进行了抽象的RAND许可承诺，没有承诺更具体的许可条款。

图1

在LTE专利披露的时间上，一方面，专利披露发生在标准公开之后，使专利信息披露制度已经失去了“为技术选择提供决策信息”的意义；另一方面，必要专利判断的复杂性和专利权人何时知晓专利被写入标准这一事实取证的困难性，导致难以判断各公司是否遵守了披露的及时性的要求，进而难以是否违反了专利披露义务。进一步地，IPR政策也没有规定违反披露义务的后果，给标准实施者寻求法律救济增加了不必要的、却是破坏性的障碍。

在LTE专利许可承诺的条件上，由于事后市场支配力[8]导致许可人与被许可人谈判地位的不对等，从而妨碍了许可条件的自由谈判，因此，抽象的RAND许可承诺在实际的标准实施中注定会引发纠纷。[9]

意识到抽象的RAND许可承诺具有不可预测性，一些运营商发出倡议，希望设备商公开声明自己在LTE上的许可费率。2008年4月，诺基亚、爱立信等七家公司就LTE许可费率作出了联合声明，支持LTE终端的累积许可费率不超过10%，笔记本的累积许可费率不超过每台10美元。随后，诺基亚、爱立信等9家公司相继发布了各自LTE许可费率的公开声明。

如表1所示，这9家公司声明的许可费率总合为14.8%。应当说，这一事件是一个历史性的进步。然而，就在产业界欢欣鼓舞之时，诺基亚和诺基亚西门子网络两家公司于2009年2月在3GPP标准会议上声明，由于LTE标准化是一个长期的过程，要等到数年后才能确定LTE必要专利情况，因此，当初声明的LTE许可费率只是初步性的(preliminary indications)。这一声明使当初的许可费率声明失去了实际约束力。随后，爱立信也在该会上发表声明支持诺基亚的观点，并认为此前部分公司声明的LTE许可费率不符合RAND原则，因为不符合这些公司预计拥有的LTE必要专利的比例。

从上述实证分析的结果不难发现，强制专利披露与RAND许可承诺相结合的IPR政策模式无法有效解决LTE等下一代移动通信标准的IPR阻碍风险。

表1

(二)事后组建专利池的困难

既然标准制定前抽象的RAND许可承诺不能避免纠纷，那么我们很自然地就会想到是否有合适的事后解决方案。一种传统的方案就是用专利池的统一许可来代替灵活的双边许可。然而，各方利益的冲突使专利池的许可条款难以达成一致。

以WCDMA专利池为例。^[10]2002年，诺基亚、爱立信等倡导成立WCDMA专利池，希望将WCDMA的累积许可费率控制在5%以内。相当一部分WCMDA必要专利掌握在诺基亚、爱立信和高通三家公司手中。其中，诺基亚和爱立信基本属于研发制造一体化的公司(vertically-integrated firms)，即从事技术研发又从事产品销售。虽然他们拥有一定份额的WCMDA必要专利，但同时也拥有较大份额的WCDMA产品市场。基于利益的综合考虑，此类公司有动机降低许可费率。而高通则基本属于研发公司(pure innovators)，以研发为主，主要是销售专利而非产品，有动机提高许可费率以获取足够的专利许可费。^[11]两者的利益冲突不仅使高通拒绝加入WCDMA专利池，也使作为发起人的诺基亚和爱立信最终也不得不游离在WCDMA专利池之外。目前，尽管WCMDA专利池已经拥有12个成员的291个专利族，并且收取不超过5%的许可费，但由于拥有较多必要专利的公司缺席，该专利池对于WCDMA产业发展的价值大打折扣。

二、解决IPR阻碍风险的可能方案探讨

在如何解决IPR对于标准实施的阻碍风险这一问题上，业界提出了不少方案，笔者挑选出其中三种可能性较大的方案进行分析。这几种方案实质上都体现为给RAND原则增加具体内涵。

(一)标准制定前的累积许可费率协商机制 

在2006年的ETSI知识产权政策改革中，诺基亚、爱立信、摩托罗拉等公司建议，将“累积的合理许可条款(aggregated reasonable terms)”和“比例原则(proportionality)”引入RAND原则的定义中。最终这一建议没有被通过。还有一些公司提出，在标准制定前由潜在的许可人和被许可人达成一个许可费率上限，然后各许可人在这一上限内按照比例分配许可费。

上述两个建议，本质上是相同的，即：(1)在标准制定前确定标准实施的总体IPR成本，使IPR成本具有透明性和可预测性；(2)在总体许可费或累积许可费一定的情况下，各许可人按照比例来分配。

对于第(1)点，反对观点主要有三点理由：首先，事前的许可费率协商将会阻碍标准化的速度；第二点是，实际的许可条款很复杂，除了许可费外，还有其他重要的考虑因素，例如，许可的地域、产品、权利范围、交叉许可等，事前确定的许可费率会使许可谈判变得僵化；最后一点是，事前许可费率的协商构成买方压价，构成垄断行为。反对观点认为，一方面，事前确定累积的许可费率，实质上是将财富不公平地从纯研发公司转移到产品制造公司，从而抑制创新；另一方面，没有证据表明较低的许可费率必然导致较低的产品售价、从而使消费者获益，因为产品的售价取决于多种因素，例如下游制造环节的竞争水平。此外，事前确定许可费率这一手段并不是实现标准IPR成本可预测性的必不可少的手段。

对于第(2)点，反对观点认为，不同的专利可能价值不同，按照比例来分配许可费是不公平的，并且，按比例分配会诱导专利权人通过拆分专利来获得更多的利益。

对于第(1)点的几个反对理由，笔者认为，前两个理由略显牵强。就第一个反对理由而言，“匆忙地结婚只是将离婚推迟到结婚后”，在IPR风险不可控的情况下匆忙地制定标准，虽然没有推迟标准的制定，但却推迟了标准的实施，3G就是最好的明证。就第二个反对理有而言，固然许可实践复杂多样，但许可费率是最为核心的部分，我们可以制定一个广泛条件下的累积许可费率，作为其他不同情形下的许可费率的“天花板”。并且，我们还可以制定几种典型情形下的许可费率，以满足许可实践多样性的要求。

对于第三点反对理由中的反垄断问题，反对者显然采取了美国《知识产权许可反托拉斯指南》的判断逻辑，即先判断某行为是否存在反竞争效果，如果存在，再接着判断该行为是否存在亲竞争效果，以及该行为对竞争的限制是否是实现亲竞争效果所必需的。如果是，则才判断亲竞争效果是否超过了反竞争效果。因此，是否构成反垄断的关键不在于是否抑制了创新，因为任何限制专利权的措施都会抑制创新，而在于其给消费者带来的利益是否超过了由于抑制创新而给消费者带来的损失，在于是否有更能促进共赢的替代措施。笔者认为，事前的累积许可费率协商机制可以在很大程度上减少标准实施的IPR阻碍风险，值得我们通过增加一些正当程序来改善上述方案，减少反垄断风险。例如，给予专利权人机会，允许其排除事先协商的许可费率上限对特定专利的适用，但是，专利权人必须在标准制定过程中及时披露这些专利。

对于第(2)点的几个反对理由，笔者认为，简单地按照专利数量的比例、或者按照专利数量为基础的特定公式来计算许可费率，确实会有失公平。但是，对每一件专利的价值进行衡量、基于衡量的结果来分配许可费，也是不现实的。按照比例原则分配许可收益的MPEG-2专利池的成功表明，公平更多的是程序上的公平，而不是实体上的绝对公平。

(二)许可承诺与专利池相结合

许可承诺与专利池相结合，就是将抽象的RAND许可承诺变为承诺加入以后组建的专利池，按照专利池的许可条件进行许可。AVS采用了这种模式。根据AVS的知识产权政策[12]，按照所承诺许可条件的优惠程度来考虑是否采纳某一技术方案，而“参与AVS专利池”与免费许可被认为是最优惠的许可条件，将抽象的RAND许可视为第二优惠的许可条件。这种将许可承诺与专利池相结合的模式，实现了抽象RAND许可的具体化。但是，这一模式需要解决一个关键问题：谁来决定专利池的许可条件。如果专利池的许可条件由专利权人集体决定，那么，是否可以达成统一的许可条件，达成什么样的许可条件，都不具有可控性。如果专利池的许可条件由非专利权人，例如标准组织或者标准实施者来决定，则可能被认为是联合压价，存在反垄断风险。

(三)以模块为基础的计费原则

还有观点认为，FRAND原则的内涵应当包括：许可费率应当以模块的价格而非整机的价格为计算基础。专利的价值应基于其对产品的贡献，专利收费不能扩展到产品中不体现专利价值的常规部件，应当认为，许可费率以模块为计算基础是较为合理的。但是，就提高IPR成本可预测性的目的而言，这一做法的效果还取决于在实践中的可操作性。例如，模块如何划分、模块的价格如何计算，都还需要产业界达成共识。

三、解决IPR阻碍风险的建议方案

(一)完善标准组织IPR政策

在强制专利披露与抽象RAND许可承诺相结合的模式基础上，进一步完善。

1、明确规定违反专利披露义务的后果，并给予标准实施者明确的法律救济途径。例如，可以规定，专利权人明知其专利可能涉及标准而故意不披露、或不及时披露，则视为利权人同意向所有标准实施者无条件地免费许可，任何标准实施者都可以依据本政策主张救济。

2、完善RAND许可承诺制度，要求各专利权人承诺自己的具体许可条件，尤其是许可费率。在具体条款上，又可以分为两种方式：一种方式是要求专利权人就每一个可能的必要专利分别承诺具体许可费率，另一种方式是要求专利权人就其所有可能的必要专利承诺一个总的许可费率。前者已被标准组织VITA[13]所采用，并且通过了美国司法部的反垄断审查，而后者一直备受争议。因此，相对而言，第一种方式的反垄断风险更小，也更容易得到大多数公司的支持。

3、对RAND原则进行一些具体的定义：(1)合理的许可费应当有利于产业健康发展。低廉的许可费率会使专利权人得到的补偿减少，从而抑制创新，高昂的许可费率又会阻碍产业发展，不仅影响专利权人的许可收益，更会使消费者受损。因此，在许可费合理性的判断上应考虑产业因素。也就是说，许可费的收取应留给被许可人一个有利于产业发展的利润空间。如果企业生产新产品的利润低于传统产品的利润，那么将极大地抑制企业生产新产品的动力。许可费率是否利于产业发展，以LTE标准为例，可以考虑以下原则：不考虑交叉许可情况下的LTE总许可费率应当不超过LTE产品利润与传统产品利润的差值（不考虑交叉许可情况下的LTE总许可费率≤LTE产品的产业平均利润－传统产品的产业平均利润）。(2)同一专利只能在产业链的一个环节而非多个环节上收取许可费。这一理念与专利法上的权利穷竭原则一致，有利于增强IPR成本在产业链不同环节上的透明性和可预测性。

4、从细节上对IPR政策的一些条款进行完善。例如，在IPR政策中考虑同族专利问题。在RAND许可承诺时，如果专利权人没有声明该承诺不适用于同族专利中的某些特定专利，则视为适用于所有同族专利；如果专利权人仅仅拒绝就同族专利中的部分专利进行RAND许可承诺，则也将视为许可承诺没有获得，标准组织应启动相应的救济措施。[14]

任何观点的背后都代表着利益，纯研发公司、研发制造一体化公司、纯制造公司，他们在IPR上有着不同的利益诉求。例如，基本属于研发制造一体的爱立信、诺基亚和诺基亚西门子将RAND原则解释为：允许任何公司实施标准，同时专利权人有权获得合理补偿；合理的累积许可费率应当基于技术在终端产品中增加的价值；基于专利权人在全部必要专利中所拥有的比例，进行灵活的双边许可谈判。而基本属于纯研发公司的高通，则完全反对前者对RAND原则的解释，尤其是其中的许可费按比例分配原则。[15]

一方面，由于利益冲突，任何稍有实效的措施都难以在各公司之间达成一致。另一方面，任何多家公司为了推动某项措施而作的联合努力，都有被认为构成垄断的风险。因此，基于吸引更多会员的需求和基于反垄断风险的担心，难以期望标准组织能够在IPR政策上有重大突破。

(二)从立法、司法上需求突破

当我们不能期望标准组织在IPR政策上有所突破的时候，只能将最后的希望寄于立法或司法。

1、将标准必要专利的许可纳入强制许可范畴。笔者注意到，在我国最新修改的专利法中，将垄断行为纳入了强制许可情形。这是一个可喜的进步，但是垄断行为认定的高门槛性和复杂性，容易使一些利用IPR来阻碍标准实施的行为被排除在外。例如，在标准制定过程中故意隐瞒专利的行为，在标准实施中拒绝RAND许可的行为，在是否构成垄断行为上，都存在裁量空间。因此，建议在司法解释中将这些情形纳入“为了公共利益的强制许可”的情形[16]。

2、澄清反垄断法对于某些特定行为的立场和态度，尽可能减少不确定性。对于我国而言，可以在类似美国《知识产权反托拉斯指南》性质的立法或司法解释中，设置安全区或豁免制度，减少诸多努力因为反垄断的担心而被反对或搁置的可能性。

3、在立法或司法解释中，明确标准组织IPR政策中的RAND许可承诺的法律意义。应当认为，RAND许可承诺要求，对于任何准实施者，专利权人都不能拒绝诚信地与其进行许可协商。如果专利权人拒绝，则属于违反约定，任何准实施者都享有法律救济的权利。

4、在司法解释中，明确RAND原则的判断标准。首先，明确“合理性”的判断标准，例如，前文所述的“有利于产业健康发展”标准和“同一专利只能在产业链的一个环节收费”标准。此外，还可以通过立法来建立标准必要专利许可合同的强制备案制度，[17]给法院判断是否构成歧视提供证据。同时，建立标准必要专利许可合同的查询制度，赋予被许可人要求许可人提供备案合同的权利，或者，在保护许可人商业秘密的情形下赋予被许可人特定条件下对备案合同的查询权。

四、结语

标准实施中的IPR问题实质上是专利权人、标准实施者和消费者三类群体的利益划分问题，这种利益划分应当以促进产业健康发展为宗旨，从而实现全局共赢。一方面，需要完善标准组织IPR政策，通过正当程序来保证各利益相关方的自由协商，并实现尽可能减少专利权人事后支配力的目的。另一方面，在各方利益自由协商失败时，需要代表消费者利益的政府通过立法、司法等途径来实现各方利益的强制划分。下一代移动通信标准，能否在知识产权的荆棘中开辟出一条平坦之路，政府任重而道远。