主题研讨：3G知识产权迷雾

3G法律辐射波

何远琼*

2009年1月7日，工业和信息化部宣布，批准中国移动通信集团公司增加基于TD-SCDMA技术制式的第三代移动通信(3G)业务经营许可，批准中国电信集团公司增加基于CDMA2000制式的3G业务经营许可，批准中国联合网络通信集团公司增加WCDMA的3G业务经营许可。至此，历时多年的3G牌照发放之争尘埃落定。随后，三大电信运营商紧密锣鼓地加强3G建设，如火如荼地开展3G营销，广受关注的3G通信新景象终于徐徐展开。那么，到底何为3G，3G牌照发放为何引人关注，又会带来何种新景象？具体到法律层面，3G之波又会辐射出什么样的问题，又该如何应对？本文将概略性地回答这些问题。

一、3G的“前世今生”

1、3G的定义及全球发展

3G就是第三代移动通信系统，是指将无线通信与国际互联网等多媒体通信结合的新一代移动通信系统。国际电联ITU早在1985年就提出了第三代移动通信系统(the 3rd generation mobile communication)的概念，目标是实现世界范围内设计高度一致、与固定网络各种业务兼容、全球漫游、多媒体功能及广泛业务小终端、高服务质量。与前两代系统相比，3G的主要特征是依赖于高速的数据传输，可以提供丰富多彩的语音、视频、图片、定位、刷卡支付、游戏等移动多媒体融合业务。

1999年3月，芬兰在全球率先颁发3G牌照，揭开了3G通信新时代的面纱。2000年，国际电联ITU将WCDMA（由欧洲提出）、CDMA2000（由美国提出）、TD- SCDMA（由我国国内的众多电信企业共同开发提出）确定为三大主要的无线接口标准。此后，西欧、日韩等国家陆续颁发3G牌照，到2002年底全球已发3G牌照达到114张，截至到2008年底全球84个国家和地区先后发放了249张有效3G牌照。而全球3G运营已逐步从最初的惨淡经营转为现在的加速发展，据统计，到2008年年底全球3G用户总数达到7.6亿户[1]。

2、3G的博弈与多元均衡

2002年我国建国以来第三次电信重组改革，中国电信拆分为南电信、北网通之际，3G牌照发放已成为热点问题。支持欧盟WCDMA的众多大型国际性设备厂商，不断地向中国政府进行政策游说，希望中国尽快颁发基于其技术标准的3G牌照。而在中国上马2G移动通信系统时，因技术出口限制而丧失中国市场先机，在多轮国际贸易谈判和施压后才实现中国联通引入2.5GCDMA网络的美国大型国际性设备厂商，对游说中国政府采用CDMA2000技术标准更是势在必得。而国内主要通信设备厂商更是希望中国政府尽早颁发采用TD-SCDMA技术标准的3G牌照，推动TD-SCDMA的商用化和产业化。同时，国内几大电信运营商各怀心思。移动电话对固网的替代作用，促使中国移动在中国电信拆分后很快占据电信市场的龙头老大地位，并且其利润很快超过其他几大运营商利润之和。因而，中国移动固守其2G这一“金牛产品”，抵触3G牌照的发放。而中国电信和中国网通将3G移动牌照视为其遏制市场份额下滑的灵丹妙药，千方百计争取尽早进入移动市场的机会，并打政策法律的擦边球，通过小灵通这一固话延伸产品分得移动市场一杯羹。并且，几大运营商都力图获得相对发展更为成熟更具有技术优势的WCDMA制式的3G牌照。由于各种利益力量的驱使，作为3G的市场进入许可——3G牌照的发放俨然成为烽烟四起的战场，一派群雄逐鹿的景象。

几近十年的起起伏伏后，2008年5月24日，工业和信息产业部、发展与改革委员会和财政部联合发布《关于深化电信改革的公告》，公开宣布由中国移动吸收合并中国铁通、将中国联通CDMA网络剥离给中国电信、由原中国联通吸收合并中国网通组建新的中国联通。而先后经过中国网通、中国电信和中国移动TD-SCAMA实验网络建设后，中国如期兑现为奥运提供3G服务的诺言，由中国移动启动奥运城市TD-SCDMA业务。至此，我国3G牌照发放的基调已然确定。在2008年底，中国联通分拆完毕并重组到位后，中国政府在2009年1月7日宣布了早已毫无悬念的3G牌照发放方案。

虽然少数专家对此次3G牌照发放方案颇为诟病，认为是烂土豆分堆，怎么分都是一堆烂土豆，认为由于基站下3G用户共享带宽的网络特点注定发展过多3G用户将导致网络崩溃而发展较少3G用户又必然亏本的必然夭折局面[2]。但此次3G牌照发放方案中自主知识产权战略、平衡产业格局、升级产业链价值地位、平衡国际政治经济斗争等种种公共政策考量，整体来说得到了各方广泛的认同。由于缺乏自主开发的标准，我国至少花费2500亿来购买外国进口的第一代移动网络建设设备。我国第二代移动通信网络，建设资金约为7000多亿人民币，但由于缺乏自有标准，在国家一系列支持设备国产化的政策下，购置国外设备仍约占80%，约5000亿元人民币资金外流[3]。此次3G发放方案一方面是因为全球3G发展已较为成熟，但另一方面，更重要的是我国拥有自主知识产权的国有3G标准再不进入实际运营阶段，那些致力于推动TD-SCDMA的芯片、网络设备等上游厂商将面临崩盘，从而错失我国利用自主知识产权实现从单纯运营的低产业链地位到主导产业发展的高产业链地位的升级的良机。但复杂的国际政治经济斗争也使得我国不可能只采取TD-SCDMA标准，而面临被国际压力孤立为3G孤岛。因而，由目前三大运营商实力最为雄厚的中国移动发展不太成熟的TD-SCDMA网络，由重组后面临内部融合、资金实力最弱的中国联通发展全球范围内部署最为广泛、技术最为成熟、终端最为丰富的WCDMA网络，由实力处于中间状态的中国电信发展CDMA2000，不但平衡了国家政治经济斗争，也同时有利于平衡我国电信产业的国内格局，无疑是一种“一碗水端平”的追求多元均衡的公共政策决策。

二、3G的“明日帝国”

1、3G的产业价值

按照哈佛大学商学院教授迈克尔·波特于1985年提出的产业价值链概念，“每一个企业都是在设计、生产、销售、发送和辅助其产品的过程中进行种种活动的集合体。所有这些活动可以用一个价值链来表明。”[4]而企业内部单元的联系构成了企业的价值链，上下游关联的企业与企业之间则构成了行业价值链联结。因而，企业间与国际间的竞争，是企业和国家在整个产业价值链中的竞争。3G的产业价值链由上游的通信网络设备制造商、终端设备制造商、系统集成商，中游的电信运营商，下游的增值服务提供商、内容提供商等组成，而最终用户则提供了正现金流[5]。尽管上游设备商、集成商及下游服务、内容提供商的价值很大程度上由中游的电信运营商的网络规划和数据平台左右，受电信运营商的控制，但另一方面，电信运营商的核心竞争力，即提供服务的好坏又取决于网络能力和内容吸引力。因而3G的整个产业链呈现了明显的“用户主导、终端制胜、内容为王”的特点。

中国政府以中国的3G技术开发带动3G设备制造商国产化，再用中国3G产品带动3G商用业务市场，将3G全面推向家庭和个人，从上游到下游构建一个国产的价值链。工业和信息化部、发改委、财政部、国资委、科技部等相关部门先后出台了将TD-SCDMA纳入电子发展基金和集成电路专项资金范围、政府采购扶持范围、鼓励软件产品和集成电路产业发展的优惠政策范围等支持政策[6]。这正是中国政府极力组织的增大3G价值链，提高整体电信业竞争能力的模式。但而今的竞争，正像郎咸平在《产业链阴谋》一书中指出的那样，更重要的在于要在产业链最赚钱、最有利润的环节具有竞争力。据预测，3G时代增值业务带来的收入将达到或超过运营商收入的50%。而网络及终端设备制造商的利润主要由技术标准的专利权人占有。因而，中国企业要成为3G产业链上的利益获得者，必须强势整合3G产业价值链，实现从低价值到高价值的产业升级。只有这样，我国未来两年近2800亿元的3G投资才来真正起到尽可能拉动内需、促进经济发展的作用[7]。

2、3G的产业格局

在3G牌照发放之前，我国电信产业市场格局严重失衡。根据2008年7月各大运营商公布的上半年用户数据，截止2008年6月，中国移动累计用户份额站移动市场的70.83%，而中国联通GSM用户占21.8%，中国联通CDMA用户占7.37%，而同期的新增用户中87.38%选择了中国移动的GSM网络，CDMA新增用户份额几乎为零。并且中国移动的营收额和利润额超过其他几家电信运营商的总额。此次3G牌照发放方案的初衷之一便是调整中国移动一家独大的失衡格局，促使电信市场相对平衡。尽管有些专家认为不应该人为改变市场格局，或认为调整为时过晚很难改变失衡格局。但工信部副部长奚国华出席2009年5月17日世界电信和信息社会日大会时透露，中国移动今年前三个月新增市场份额比2008年下降25%，电信重组初显成效[8]。而同日中国联通高调推出3G业务试商用，标志着三大运营商3G网络建设、商业模式、业务形式、营销手段、终端定制全方位的竞争更加白热化，特别是中国电信、中国联通捆绑固网和互联网资源的全业务竞争优势，势将进一步扩展整个电信行业的市场份额，逐步实现三分天下鼎足而立的相对均衡的市场格局。

在3G的国际产业格局上，由于3G的增值服务及内容服务往往受一国本土文化、法律、政策、习俗、宗教等多种因素影响，外国提供商很难介入。在电信运营上绝大多数国家都实行特殊许可，很难扩展海外市场。但在3G网络设备及终端设备提供上，韩国耗资近6,000万美元打造TD-SCDMA试验网，法国电信在TD-SCDMA上也有所尝试[9]，可以说，中国自主研发的TD-SCDMA技术已逐步打破所谓的孤岛圈，开始在海外开花结果。

    3、3G的应用前景

在3G产业链上只有用户提供正现金流。不管3G是技术拉动型还是用户需求型市场，都只有发现、发展最终用户的需求，3G 才能最终成功。在3G的应用前景上，用户可以用3G手机轻松享受视频通话、数据卡上网、移动办公、交通刷卡、办公打卡、购物支付、充当门钥车钥、遥控家电、远程视频关注家人、GPS路线导航、了解实时路况、了解实时天气、精准定位跟踪、随时随地下载音乐图片视频、移动电视、查询周边信息、移动医疗、远程服务、移动视频社交婚介、移动联网游戏等种种服务。3G的互联网功能的移动化、各种移动终端与手机终端的一体化、各种信息的整合化、个性化、视频感性化以及其即时性和交互性，不仅仅正在逐步调动用户的使用热情，扭转全球3G业务前期巨亏的局面，而且实实在在地开启了用户3G时代的方便生活。

4、3G的未来趋势

不可否认的是，目前3G业务应用还未全面开花，3G网络也的确存在若共享基站频率带宽用户过多将影响3G应用的特点，而且3G网络建设投资压力巨大，全球还未有3G运营完全盈利的成功案例。特别是在我国，前有全世界技术水平最高、覆盖规模最广、网络质量最好、应用功能也非常广泛的2G网络，后有速率相对增加100倍、已被广泛炒作和关注的4G技术的压力[10]，一旁还有广电系统所谓的3T网络的替代竞争压力，3G在中国的发展在一些人眼里不被看好。但随着全球对3G热点业务的总结和推广，以及4G技术的一般而言需要近十年的技术成熟期和广电进入电信市场的政策法律阻力，应该说，未来几年应该是属于3G逐步称雄的时代。

三、3G的“法律看点”

3G的发展不仅仅扩展了移动通信业务功能，增加了消费者效用，而且由于相对2G更明显的“移动互联网”色彩，其更强的移动性、即时性、整合性、交互性、视频化、一体化等特点将显著地改变人与人之间的社会关系，改变政府与市场的关系。因而，3G之光必将辐射到以国家名义调整人与人之间关系的法律领域，折射出系列法律问题。目前，大致有以下突出的法律“看点”：

1、3G市场准入涉及的法律问题：

按照我国《行政许可法》第十二条第二款和十四条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可由法律、行政法规或国务院决定设定行政许可。但第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。我国《电信条例》第十二条第二款也规定，颁发《基础电信业务经营许可证》应当按照国家有关规定采用招标方式。此次，工业和信息化部按照前期国务院的部署和要求，“依照法定审批程序，及时受理中国移动、中国电信和中国联通的书面申请，对三企业的财务资质、业务发展和实施、网络规划建设和互联互通等内容进行严格审查，于1月6日批准3家企业的经营许可变更，增加了3G业务经营许可”[11]，虽然我国未采取单独颁发3G业务经营许可证而采取原基础电信业务经营许可证增项的变更形式，符合《行政许可法》第四十九条“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”的规定。但相较于国外广泛采取的通过招标或拍卖形式发放3G牌照而言，加之我国原颁发基础电信业务许可证时就未采取招标形式，其最终的合法性，特别是其未向国外资本或民营资本开放的国有控股经营的封闭性及未通过招标或拍卖等市场机制实现3G频率的所谓效率分配的计划性，一直饱受争议。在国外有关许可证的拍卖的经济分析和许可证续期时管制机构与被许可方的博弈分析文献很多，但国外3G发展的实践，证明拍卖许可证的巨大成本遏制了3G的发展，在这个意义上，政府、运营商和消费者没有赢家。相对而言，对国有控股的电信运营商直接采取增项方式发放3G牌照，能够有效减少运营商运营成本，降低政府对拍卖所得进行管理的成本，同时也能促进3G发展，增强消费者效用。可以说，是一项实务而有效的决策。

    2、3G网络建设涉及的法律问题

2009年是中国的3G元年。三大运营商都在紧密锣鼓地加强网络布局。在这场如火如荼的3G建设中，越发突显出3G基站建设中基站选址点的共有物权与电信建设路权的法律问题。《电信条例》第四十七条专门规定，“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费”。尽管该条没有要求电信运营商必须征得民用建筑物产权人或使用人的同意，但也未明确授予电信运营商在未征得民用建筑物产权人或使用人同意前就有权直接加载基站等公用电信设施，这种权利往往被称为“电信建设通路权”。特别是近年来，由于民众担心基站辐射影响健康，特别抵触在其居住场所附近加载基站，经常发生阻碍基站建设或私自拆除已建基站的纠纷。在2007年《物权法》生效后，若需在居民小区加载基站，由于业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意或具有相应处理权授权的业主委员会同意。因而，电信运营商在基站建设上面临一方面难以征得业主同意，另一方面又不断遭受网络信号不全地区的业主投诉起诉的两难，而且，还承担着在小区业主全部入住或业主委员会成立之前，与开发商或物业公司签署基站选址协议却得不到保障的法律风险。在人口密度高、维权意识强的大城市，3G基站建设阻力重重，在3G基站建设压力下甚至发生了电信运营商工作人员不堪工作压力而跳楼自杀的悲剧事件。2006年《电信法》草案广泛征求意见时，电信运营商便普遍提出明确规定电信建设通路权，然而，最终成形的草案却没有相应的条款。应该说，物权与电信建设路权的法律问题将一如既往地成为《电信法》中一个争议的热点。

3、3G市场竞争涉及的法律问题

3G市场竞争将涉及系列法律问题，除反垄断及反不正当竞争的一般竞争管制法律问题外，在3G市场竞争上还涉及特殊的行业监管问题。比较突出的问题主要是不对称管制、互联互通、价格管制、网络安全管制等问题。首先，加强移动市场的不对称管制是电信政府管制中面临的新问题。从经济理论及各国电信政府管制实践来看，由于电信服务存在的网络经济、规模经济、范围经济、弱增成本性等特点，主导运营商在某些业务上的垄断地位很难打破，为扶持新进入者，应对主导电信运营商实行不对称管制。目前我国形成的3家全业务经营的电信运营商中中国移动仍处于明显的市场优势地位，特别是在移动市场上，因此加强对中国移动移动业务上的不对称管制非常有必要，但另一方面，电信重组后电信运营商之间已演化为全业务竞争，中国移动在固网和互联网数据业务上的市场份额很小，如何进行管制以达到均衡市场结构的目标便成为难题。

其次，电信网络互联互通问题。这是电信管制中最重要也最老生常谈的问题。有关互联互通的理论分析已非常成熟，但由于管制机构对电信网络的技术隔阂、电信运营商对此的规避等诸多问题，互联互通实际上关隘重重。从2002年南电信北网通拆分以来，互联互通就一直是老大难。而3G的发展，尽管理论上三张3G网络的互联互通不存在技术困难，也不存在法律空白，但目前已暴露出三张3G网络未互联互通的局面，已折射出占优势的电信运营商暂不推进网络互联互通的战略心态，而这都是政府管制需要解决的问题。

再有，电信资费价格管制问题。电信资费一直是社会热点问题。在三大运营商陆续公布3G试商用业务时，从网民对3G业务资费过高、资费构成太复杂等评价可以看出，3G的资费价格管制问题又必将成为社会热点问题。按照《价格法》二十三条的规定和仍然有效的《国家计委和国务院有关部门定价目录》（《中华人民共和国国家发展计划委员会令第11号》），3G业务资费属于电信基本业务资费，应该是政府定价。根据《电信条例》第二十六条，制定政府定价和政府指导价的电信业务资费标准，应当采取举行听证会等形式，听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见。而目前，三大电信运营商的3G业务处于试商用阶段，但与用户签署的却不是试用而是入网协议，因而，3G业务资费应该听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见。但目前，3G业务资费还缺乏这一过程。在不久的将来，根据《政府价格决策听证办法》的规定，或许3G业务资费会像2008年初手机漫游资费听证一样成为社会关注的焦点。

4、3G业务应用涉及的法律问题。

在众多3G引发的法律问题中，可以说3G业务应用涉及的法律问题将成为3G之波在法律层面折射出的最深、最新、也许是最难的问题。首先，便是个人隐私问题越发突出。“你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你”，随着3G业务视频电话的普及，你随时可能成为别人“视频通话”里的“风景”。也许那一刻你在随地吐痰、你在骂娘、你神态不雅，也许你的这一刻会成为“YouTube”、“土豆网”等视频共享网站里的热点，也许你会成为下一个因阅读新闻入神而未给老人让座其视频被上传网络后被迫辞职的“芬兰官员”。肯定的是，随着3G业务的视频化特点的突显和比电子眼更广泛更个人的使用，你将发现以往在公共场所还有一些的个人存在感和个人行为被关注的边界感将进一步淡化，你最终将发现在公共场所，你将毫无隐私，你将实际上很没办法保障自己的隐私，你可能因无心之举承担道德责任，甚至实际承担实实在在的不利结果却无处申诉。你在享有通信自由的同时却丧失了自由。这而其中的法律与道德问题也许会像美国人工堕胎是否合法一样成为经久的话题。

同时，当个人太容易成为风景或背景时，当仅仅被别人抓拍便成为“百变小胖”或“公交妹妹”时，当3G业务进一步促使互联网移动化时，肖像权、未成年人受保护权等个人权利，可能将像《秋菊打官司》的官司里的贾桂花那样被通信自由、言论自由、社会利益等大词给湮没，或者被高点击率后的“名人效应”或众口铄金的道德压力所湮没。当父母以爱的名义用手机远程监控在家或在幼儿园的孩子时，孩子、特别是作为成人的老师是否可以拒绝监控？也许这些争议最终将由“强权”（孩子对父母的反抗无力）、“商业规则”（幼儿园以此作为优质服务）解决，然而，相互冲突的权利间的轻重权衡却很难通过论证上达成共识，因而可能成为将浪费法律人许多脑细胞的问题。

而3G之法律辐射波，还正慢慢扩展，慢慢渗入我们的生活。