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缺席的陪审——《言词而已》书评
陈皘
一
麦金农教授在《言词而已》中挑战了色情的言论性质，并提出平等原则在色情问题中的适用空间。
“言词而已”中的“言词”包含了两种含义：
首先，色情并不会通过其所表达的思想影响读者，而是直接通过其内容使男性得到某些快感，因此实际上色情即性行为本身，如同餐馆前“只招待白人”的标志直接被视为种族隔离行为一样，色情本身便构成一种仅由言词构成的行为。
另外，麦金农教授质疑了色情的价值，尽管色情可能表达了制作者的某些看法，但是所有文字言词都可以表达看法，而这些看法如色情并没有严肃的文学，艺术，科学，政治价值，不应该为言论，而仅仅是没有价值的言词，不受第一修正案的保护。
色情不仅仅伤害了参与拍摄的女性，有可能会引起针对女性的暴力性犯罪，更重要的是在男性为主的世界中加深女性所受到的歧视，将女性置于附属于男性的地位。麦金农教授认为该内容与主要行为后果，尤其是歧视女性的联系是必然的，因此，在色情问题方面不应适用第一修正案，而应该适用第十四修正案。基于对平等的保护，色情必须受到规制。
二
而值得注意的是，除了对于色情的言论性质，第一修正案的适用空间进行了挑战，提出平等优先的论点之外，实际上麦金农教授还挑战了最高法院通过罗斯诉美国和米勒诉加利福尼亚州案所确立的，陪审团根据“现时社区标准”裁判事实问题的处理方法，其手段是通过对色情平等属性的界定，使判断其内容的主体从陪审团转变为立法者与司法者。
“现时社区标准”考虑以现时、当地的标准衡量销售、展示的色情出版物是否属于可以规制的色情。罗斯确立了该标准，认为如果色情出版物在适用“现时社区标准”时，作为一个整体的主要内容会引起普通人的淫欲，且该出版物不具有严肃的文学、艺术、科学、政治价值，则该出版物即可以受到规制。除了后半部分的价值判断，罗斯案似乎并没有将“现时社区标准”作为法庭判定的内容，而是作为一个客观标准。
这一点在米勒案中更为清晰，米勒案制订了至今依然有效的判断可规制色情的三标准，其中第一条便为在适用“现时社区标准”时，该色情出版物作为一个整体是否可以引起普通人的淫欲。考虑到“现时社区标准”是指对于“普通人”而言的，法官的教育水平、生活经历和职业需要可能使其具有一定偏见，或者远离当地普通人的生活，因此该标准应该由对当地文化和市民生活有更多了解的普通人判断。伯格大法官在米勒案判决中承认了陪审团作为事实裁判者，在裁决色情问题中的重要性，因此适用该标准所得出的结论变成了一个事实问题，不由法官而由陪审团判断。
然而如果按照麦金农教授的论述，“现时社区标准”不合理地刺激了色情行业的发展，给予其动力以改变社区标准。色情既然是行为，且其规制的基础为对于平等的保护，那么法院必须考虑该色情出版物内容的影响和后果，而该标准也应该是相对统一的。可以参看一下印第安纳波利斯通过的麦金农-德沃金司法意见，该意见采取了内容描述的界定方法将色情重新定义，规定出版色情材料所实施或导致的有证据的伤害违反了平等权利，任何受到色情出版物伤害的人若可以证明色情材料在其所受的虐待中的作用，便可以就其被剥夺的民事权利而获得救济，并且阻止色情材料继续出版。
如果说陪审团在米勒案所确立的标准下所应该考虑的是该色情材料的内容在现时、当地是否会引起普通人的淫欲，那么在麦金农-德沃金的法案实施后，由于陪审团总是应该在最后给出是否有罪的评定，而不考虑法律问题，因此他们所应该考虑的是原告是否可以使他们相信该色情出版物与原告所受侵害间的因果关系，尽管该材料的内容依然会是重要的考量因素，但是仅仅是作为该因果关系的一个证据，而非陪审团应该判断的客体本身。
于是，考察色情出版物内容的主体从陪审团转移，变化为立法者——规定歧视内容如何体现，如麦金农-德沃金司法意见中对于色情的描述，以及法官——判断该材料的内容是否具有歧视性内容，符合州法的规定，可以进行限制。
三
此处，值得注意的是对于价值的判断问题。根据麦金农-德沃金司法意见的设计，由于陪审团不必判断内容本身，自然也不必考虑该内容是否具有价值。该司法意见中，价值问题在立法阶段便被排除了，立法所规制的是歧视行为，不具有价值。
其实，如果回顾传统的色情案件，会发现即使是理论上由陪审团裁定色情内容是否符合米勒案第一标准，米勒案所确定的第二、第三标准却给予了法官在更大程度上的自由裁量或者引导陪审团的空间，尤其是第三条，即该作品作为一个整体是否缺乏严肃的文学、艺术、科学、政治价值。该价值涉及文学、艺术、科学、政治相关领域的专业判断甚至无定论的审美问题。就价值观层面而言，陪审团在经过庭审前的筛选之后，往往留下的大都偏保守，而在色情出版物领域，如果该材料有特殊价值，那么还是多为相对前卫，或者后现代的价值，因此若要依靠陪审团裁定该作品的价值似乎是不恰当的。
就算最后做出是否有罪判断的依然是陪审团，但是专家的引导却是很有作用的，人们都不希望被认为不懂艺术，如果专家们认可该作品的艺术性，除非该作品的确大大超过陪审团员的可接受程度，该价值判断的决定者更多的应该是相关领域的专家或者甚至有可能是法官。于是较为极端的例子就是波斯纳法官所说，在如今的美国，“硬核”色情电影业几乎公开营业，以为只要有一层美学掩饰便可以规避法律对其的规制。
四
然而，同样是实质上对于陪审团判断价值的排除，麦金农-德沃金司法意见的设计和传统的米勒三标准还有所不同。麦金农-德沃金司法意见在规制色情时采取了内容描述的规制界定，由此使其脱离规制言论的法律范畴，而成为反歧视法。由于受限内容在立法中就被认为是歧视性的，因此在立法阶段便被排除了其价值，陪审团便更加不必考虑该出版物的价值问题。
与传统米勒三标准不同的是，在该司法意见中，通过反歧视法的界定，价值判断的主体并非专家，而是变为了立法者，在这样的设计中，不仅仅陪审团没有考察价值的余地，法官也受到限制，尽管法官依然有余地考察内容，但主要可以考虑州法适用，而不能按照言论自由案件中直接对立法进行考察，考虑该立法是否过于宽泛而涉及了本应受保护的、有价值的言论。同样的，与传统言论自由案件不同，专家也就更无法通过“言论具有补偿性价值”的例外而要求对于受限制出版物进行保护。
在该司法意见的设计中，尽管陪审团失去了价值判断的余地，但是由于我们可以假设立法机关在很大程度上代表民意，因此，或许与传统米勒案三标准下的言论自由案件相比，大众在对于此类色情刊物的价值判断中还保有一些余地。
五
法院显然不同意麦金农-德沃金司法意见的设计，尽管或许不是由于失去了保护“有价值言论”的立场，但是在涉及印第安纳波利斯根据麦金农-德沃金司法意见通过的法规时，法院依然选用了言论自由的考察方式。这个案件在麦金农教授的《言词而已》中也被提及，即美国书商联合会诉印第安纳波利斯市长。
在第一审中，地区法院很明显地按照言论自由的方法讨论，考虑了第一修正案的要求，包括该法规规制的是言论还是行为，该言论在第一修正案下是否受到保护，该法对于受保护言论的规制是否可以符合第一修正案的要求，最后认为不正当地规制了除淫秽、儿童色情以外的，应该受到保护的言论，这些言论所带来的利益超过了州禁止性别歧视的利益，因此该法规不合宪。
而在巡回法院的判决中有了一些不同，伊斯特布鲁克法官接受了这样一个前提，即立法机关有权规制那些可能引起歧视的对于女性屈服于男性的描绘，但是，他之后还是回到了言论自由的进路上，认为该法规作出了观点歧视，偏向于抬高女性的观点而不保护另一方，认为色情可能导致包括伤害女性获得平等和权利的机会等等后果，“只不过是彰显了色情作为言论的力量”。不论其推理是否正确，可以肯定的是尽管伊斯特布鲁克法官承认州反歧视的利益，但是依然将该法案认定为另一部反淫秽法，因此，既然已有适当的反淫秽法存在，那么“州法院不能将该法规仅仅解释为一部‘普通的’反淫秽法”，也就是说，根据第一修正案标准，既然它已然过于宽泛，那么不必严格解释，而应认为其违宪。
那么，如果将这部反歧视法与反淫秽法区别开，它们是否可以共存呢？这两部法律规制的对象是有区别的，反淫秽法针对于出版物，而反歧视法针对于歧视性的行为，然而，在色情这个问题上两者的对象却可能是同一的，即不受第一修正案“硬核色情”同时受反淫秽法以及可能受到反歧视法的禁止。
分歧便在于“软色情”，以及可能具有价值的“硬核色情”。此类出版物要不本可以得到第一修正案的保护，要不尽管以明显冒犯的方式描绘性行为，但是具有文学艺术价值。需要考虑的是，在这种情况下，有没有个案判断的可能性。由于反歧视法的“平等”利益同样重要，那么即使可以证明该出版物具有一定价值，或原本不受第一修正案的保护，但是第一修正案利益是否优先、是否可以由陪审团判断选择？
那么，在这种情况下，陪审团尽管依然可能被专家意见所影响而承认该出版物具有一定价值，但是却不一定需要因其价值而决定给予保护，可以多出一种选择，即根据反歧视法而认为其具有歧视性而对其进行规制。在这种情况下，陪审团对于出版物内容考察的余地更大，或许陪审团也可以发挥更重要的作用。
既然法院愿意承认州具有反歧视这一利益，那么其实可以考虑使两部法律并存，或许其中某部法律具有一些瑕疵，但是直接否认其合宪性似乎不是那么妥当。何况，法院竟然认定色情造成不平等后果的作用恰恰表现了“作为言论的力量”，这与其认定的反歧视利益的前提是有所冲突的。而在两部法律并存时，或许法院可以考虑在两部法律冲突之处增加个案考虑的余地，同时增加陪审团的作用，使陪审团决定规制该作品从而反歧视的利益是否超过第一修正案利益。
六
虽说要以陪审团的作用讨论大众文化似乎有些勉强，但是比较显然的便是，无论米勒案三标准还是麦金农-德沃金的设计，大众文化是有点被排除在外的。根据米勒案三标准，应该由专家判断价值，而陪审团若认为专家的判断可靠便应保护该出版物，大众可能无法判断前卫或特殊的文学艺术价值；而根据麦金农教授的想法，造成受侵害女性们沉寂的正是大众对于色情出版物的容忍以及大量消费，因此大众的品味是不可靠的，是真正阻碍了妇女的声音的力量，由此应该由在形式上代表民意但是可能更为精英的立法者进行立法规制，可能实际上是由女权主义者对于这些具体内容进行描绘，随后立法者使其成为法律，而陪审团和法官仅需跟随立法的判断。
可以说，无论是传统的米勒案三标准还是麦金农-德沃金司法意见都排除了陪审团对于价值甚至内容的判断，取而代之的是专家、立法者，或者女权主义者的判断。
只是这种做法真的有效吗？米勒案三标准下色情业的发展并没有受到限制，而是更加蓬勃；而在平等的语境下，扩大范围的禁止的确禁止了杜拉斯被认为具有相当文学价值的作品《情人》。
在美国书商联合会的上诉中，法院不仅承认色情出版物具有言论价值，同时还承认了规制此类出版物可能具有反歧视的利益。但是，很显然在此处“自由”与“平等”的对抗中，法律和学者对于色情出版物的内容和价值规制判断方面出现了不足和冲突，那么此时是否可以更多地依靠大众的判断呢？有没有可能提高陪审团对于内容、甚至是价值判断的重要性？而对于麦金农教授，或许可以更加相信大众和陪审团，毕竟女性地位的提高在一定程度上大大减少了对于女性的歧视，陪审团或许可以在具有反歧视作为规制正当性的选择下，较为公正地做出判断。
学术界讨论色情问题、言论自由，或者其他涉及当代文化的问题时，或许可以考虑一下陪审团在其中的作用。将陪审团纳入内容和价值判断的主体之后，说不定会有其他的结果出现，当然可能更有效，也可能依然存在许多需要解决的问题，只是现在或许可以考虑通过一定的方式在精英讨论中引进一定的所谓大众话语，并且给予其一定的地位和考量。尽管大众的品味的确低俗并且难以量化，但是在个案中，陪审团对于更加接近于大众的色情作品或许可以做出相对公正的判断。
目录
英国版序言
第一篇 诽谤与歧视
第二篇 种族骚扰与性骚扰
第三篇 平等与言论
译者后记
译名对照表