主题研讨：过滤软件

通过软件的治理

胡凌*

引言

    近来闹得沸沸扬扬的绿坝事件既可以看成一个通过政府权力寻租的偶然事件、一次想要加强网络内容管制的官僚行为，也可以看成国家在互联网治理地图上迈出的必然一步。因为按照信息流动端点的控制原理，[1]可以分别从用户、个人电脑、网站、网络接入服务商、上网场所几个对象入手进行管理。目前，国家通过备案和属地化管理体系监管着全国绝大部分的网站、网络接入服务商以及公共网吧，但对于每个具体的网民和个人电脑却缺乏整体上的监管手段，只能依靠“中间人”进行把关，防止不良信息和内容传播。[2]而在个人电脑上强制安装软件则反映了国家试图将权力触角延伸至互联网边缘。实际上，监控终端电脑还有另外一层深意，即通过对电脑的操作系统和软件的控制来达到塑造网络空间架构的作用——“代码就是法律”。[3]由于这一公式涉及到较多领域，也容易引起误解，[4]本文将主题限制在国家通过软件对个人电脑进行控制上面，先讨论绿坝事件，然后在一个更大的背景下分析“通过软件的治理”的良性条件以及可能带来的实际效果和前景。

本文试图说明，鉴于软件广泛应用性和安全性问题，应当由拥有电脑的个体（例如家长和单位）自行决定安装过滤软件，这也有助于培育一个竞争性的安全软件市场。更重要的是，自上而下的命令强制安装，背后反映了某种改造“创生性电脑”的意图，这种意图的极端表现之一是，通过设定操作系统和软件的产品标准逐步限制多功能的电脑应用程序，这种意图也可以通过软件服务商自我审查设限而实现。尽管在实际层面，这一意图会受到种种限制或反对而远无法实现，此次的绿坝即是一个明证，但有必要从道理上分析此种措施的实质和后果，从而更好地进行政策和制度设计。

绿坝事件

绿坝事件第一次反映了政府监管个人电脑的意图。在此之前，技术作为过滤和封堵不良信息的手段已经得到了广泛应用，在网络信息内容流通的每一个端点（包括国际出口信道、全国和地区性电信运营商、网络服务商、网站）都通过内容过滤的方式实现政府打击不良信息的目标。[5]网吧、学校和单位很早被要求在其电脑上安装安全过滤软件，[6]但由于缺乏统一标准、技术平台，各单位所属主管部门行动步调未完全一致，加之地方执行的动力不足（经费和人员保障），目前的成果几乎都是通过各部门协调的专项整治行动来逐步推进实现的。[7]

绿坝-花季护航软件是原信息产业部（现为工业和信息化部，下称“工信部”）于2008年初紧急征集而来的，目的是保护未成年人不受网络淫秽色情内容的毒害，最初目的是由国家买断一年使用权，免费向社会提供下载。[8]按照该软件官方网站的说法，自去年10月推广公测以来，社会自由下载量一直在显著攀升。（见下图）

绿坝-花季护航社会自由下载量，来源：绿航网

2009年4月初，在临近软件买断使用权届满之际，四部委要求全国中小学统一安装该软件。[9]在此项活动轰轰烈烈展开的时候，5月份工信部又要求7月1日以后在国内生产和销售的全部电脑都安装该软件，将安装范围扩大到几乎全部的个人电脑。[10]据报道，国内的联想、浪潮、七喜等厂商已签订软件预装协议，已装机数高达约5,270万套，软件的下载次数已经达到251,985次。[11]实际上，国内的PC厂商电脑预装该过滤软件在年初已经开始，随着电脑被列入家电下乡政策补贴范围，[12]联想和方正在下乡电脑上首先预装了该软件，其他国内厂商也陆续进行。[13]截至2009年5月底，“绿坝－花季护航”软件累计实现下载717.25万次，校园安装使用数量达到261.8万台，网吧推广装机量达到469.92万台。[14]由于受到曝光，网民的激烈反对随之而来，甚至也引起了国际舆论的普遍重视，工信部不得不宣布推迟这项计划，实际上不了了之。[15]目前的格局是，尚无法统计个人电脑自由安装数量；得到较少关注的下乡电脑已普遍安装（因为大都是国内厂商）；全国中小学仍然在继续推广安装；该软件尚未大规模进入网吧市场，因为这和文化部已有的监控平台（及相关利益集团）相冲突。

    绿坝的初始目的之一是直接在终端电脑过滤，防止未成年人浏览黄色图片、影像和网页，这主要是通过以肤色分割为基础的色情图像检测技术实现的。[16]从法律上讲，早在1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》就规定了网民不得浏览色情内容，但实际上没有能力操作执行。通过强制安装该软件，可以在一定程度上配合网站和网络提供商的工作，尽量减少用户接触色情内容的机会。然而该软件的种种缺陷使得用户有理由怀疑安装后带来的未意料到的后果。首先，根据网友大量测试提供的信息，绿坝软件占用大量内存，强行关闭浏览器，不能准确过滤色情图像，容易一刀切地限制用户浏览非色情内容。[17]其次，更重要的是，绿坝软件存在安全隐患，一旦大量安装，极有可能被黑客控制，成为大面积僵尸网络，[18]或是被盗取个人信息，监视用户行为。[19]第三，该软件的过滤库包含了非色情类的政治性网站和关键词，这有可能限制言论自由和信息流通。政府也回避了成年人浏览色情内容的问题，仅仅强调保护儿童，但实际上无法做到区分成年人与未成年人。如果能由网站和服务恰当地对用户身份进行认证，可以部分解决这一问题，但其成本过于高昂，也给网民上网带来不便。[20]在内容分级制度尚未确立的情况下，使用（耗费巨资的）软件统一进行过滤难免是专断的，其手段和目的并不相称，这是政府决策需要避免的状况。

但即使上述技术问题都解决了，还存在强制安装是否可行的问题。国家有充分的理由要求保护未成年人免遭毒害，并且能够得到相当数量家长的支持。[21]但不应忘记，国家还有其他需要保护的重要价值，如何细致地推进并保持价值间的平衡才是最关键的。在我看来，在目前的体制下，没有必要进一步将门槛强制设定在个人电脑和网络边缘，而最好是由使用者（家长和单位）自由决定安装或卸载，并不会有增添个人信息安全隐患的负担。这种自我规制的解决方式主要有两个要点：第一，用户自行决定使用过滤技术，第二，这种决定是分散化的，而不能自上而下由政府推行。[22]如果不能满足这两点要求，效果可能还不如依靠中间人的过滤。要想实现这一政策目标，需要在内容分级、技术标准和培育竞争性市场上分别逐步推进，如果有这些相互关联的良性配套机制，效果较中间人把关更佳。

内容与网站分级

内容分级是任何网络过滤系统的前提条件，只有分级制度明确且为人所知，用户才能有预期地采用过滤软件，而这些软件数据库也必须根据分级标准而采取不同的措施。但是问题远远没有想象的简单，特别是在网络时代：首先，网站和内容数量众多，不可能像影视作品一样由统一标准的人工一一审查分类；其次，除了明显的色情网站，更常见的情况是，一个网站往往包含了各种类型的内容，即使能审查整体上的网站，也无法审查隐蔽在子网页中的内容。过滤软件在某种程度上能够解决上述问题，即通过IP地址过滤技术过滤整体上提供色情内容服务的网站，而通过内容和图像过滤技术过滤其他少量内容或网页。这里要详细区分两种情况：第一，就整体上倾向于某种服务的网站而言，有必要更进一步分级，即将其贴上某种浏览器或过滤软件可识别的标签，由用户决定是否继续浏览，例如专门的色情、赌博等网站，这既能够便利家长和学校对儿童的保护，也可以保障言论自由。[23]第二，就单纯的关键字或图像过滤而言，也不能简单粗暴地阻止访问，而是要为用户提供某种分级理由让用户自主作出决定。[24]我国目前尚未进行媒体内容的分级立法，也没有网站的分级规定。一般被认为属于“限制级”或“三级”的内容往往是非法的，不允许生产和传播；即使夹杂在正规内容中间，也将会被删除，这样无论是否为成年人都无法观看这样的内容。而分级制度首先意味着承认成人内容，应由用户进行选择接受，这在目前是无法实现的，从而网站分级也无从谈起。[25]另一个出路是，可以从现有合法内容入手进行政府主导的简单分级（如暴力或恐怖），逐渐引导网络内容分级，并允许出现多个分级系统供用户选择，这样既不存在政治敏感问题，也可以初步建立可操作的制度。

技术标准

由国家设定的技术标准是指导全行业产品的基本要求，不仅制定的过程需要公开透明，涉及到相对人的情况还有必要举行听证，并受到行政法和司法审查的约束调整。[26]就过滤软件而言的技术标准却远未能满足这样的要求。2006年8月16日，前信息产业部发布实施了《基于PC终端的互联网内容过滤软件技术要求》，对过滤软件市场提出了技术标准。[27]该技术标准是“以网址过滤、图像过滤和文本过滤技术为主”，并“辅助以应用程序管理、上网时间管理等手段”，而“仍处于研究阶段，还不十分成熟的”音频和视频过滤则“作为可选功能提出”。该标准对不良信息的定义为“淫秽、色情、暴力、赌博、自杀等危害青少年身心健康的信息”，并就过滤软件的基本功能进行了规定。尽管允许软件管理员在操作过程中拥有较大的自由度对过滤内容和网站进行调整，这一标准并没有涉及任何内容分级的内容，很容易带来任意性和不透明。政府同时发布了《基于PC终端的互联网内容过滤软件测试方法》，然而按照报道，经过中国软件评测中心测试的绿坝软件却在很多方面违背了这一标准，例如第7部分“性能要求”规定的大部分内容。因此一个建议是，未来的过滤软件应当严格进行安全性能测试，并在公测过程中听取网民意见，如可能可将软件开源以增加透明性。过滤技术存在的误杀缺陷尽管难以避免，却应当由用户自行决定是否继续访问并提供理由，这不仅能体现对用户人格的尊重，也能更好地得到用户配合。[28]

竞争性市场

    一旦具备了上述两个条件，第三个条件就显得更加重要，即要有一个充分竞争的过滤软件市场，防止国家垄断或一家独占，这不仅可以通过竞争筛选分级机制和促进安全性能，还可以避免因市场单一而带来的大面积安全风险。我们还可以同防病毒软件市场进行对比：网络病毒和恶意软件给国家和社会带来的损失未必小于保护未成年人不力带来的损失，但国家并没有强制在个人电脑上安装杀毒软件，而是将选择权交给商家和用户，他们面对的是一个已经高度竞争的市场。尽管也有捆绑销售杀毒软件的情况，但用户完全可以安全卸载并使用其他安全软件，预装搭售行为并不会给用户带来负担，这是内容过滤软件商们需要学习的。目前，除了绿坝与花季护航之外，市场上还有数十种过滤软件，都在以不同的方式发挥着作用。[29]在本次事件中，尽管政府强调本次采购的过程公正透明，但绿坝软件的两家公司同政府的关系仍受到了诸多怀疑，一年4千多万的使用费也有寻租腐败的重大嫌疑。[30]特别是强制要求预装的行为，从未来消费者的网络效应来看，也带有明显的行政垄断嫌疑，因为一旦消费者习惯了某种软件，就有较小的动力更换为另一种替代品。一旦绿坝依靠政府权力获得市场上的最大份额，那么其他商家无疑会被逐渐排挤出市场，从而实现一家由上至下的控制，并最终由国家更加方便地直接控制用户的网络行为及其接收的信息。

市场失灵及其后果

假定内容分级和安全标准都客观存在，竞争性的过滤软件市场仍然会存在失灵问题。这主要是由于商家为取悦用户并急于赢利，过于强调产品的特征，而忽视了需要长时间进行的产品测试。软件行业的一个矛盾特征便是标准的极不统一，结果便是各自为政，在竞争激烈的市场上，谁先推出新一代产品抢占市场谁就获利，至于漏洞和缺陷，则指望用户反馈才会发出补丁。然而，在生产商得到反馈之前，也许漏洞已经被黑客找到利用，一切都为时已晚。对消费者而言，很少具有专业知识而对安全软件进行测试，他们盲目依赖安全更新，误以为之前都是安全的。[31]特别是内容过滤软件本身很可能忽略了安全性能问题。此外，通过软件进行更新强化了生产商和消费者之间的议价的不平等地位，因为每一次更新，生产商都可以重新订立服务合同，迫使消费者由于网络效应带来的习惯而不得不接受，按照这一流行观点，软件不是产品，而是服务和授权。通过这样的默认更新，软件生产商可以发布消费者未意料到的更新并施加控制。[32]这种通过代码层来控制应用层甚至内容层的控制尽管有利于自上而下的规管，却不利于用户权利的保护。[33]例如，软件生产商可能会不断更新过滤数据库而不必征得用户同意，由于整个操作过程的不透明，无论是网站还是网民都无法参与到过滤数据库更新之中，[34]这就更加有必要强调分级系统的自主和用户的自主。[35]国家的作用则是确保市场的有效竞争，并努力统一和维护一个最低限度的技术标准，并对未达到这些标准的厂商施加产品责任。

创生性的电脑

如上所述，安装过滤软件还有另一层各方未意料到深意，即通过软件的更新对终端用户的行为进行监控，这不仅能够被国家采用，像微软那样的互联网商业巨头都有能力通过此种方式施加控制，从而在分布式网络中逐渐创设出某个控制中心来。仔细说来，每一台电脑都是多功能的智能机器，它能满足用户的各种创造性需求，也能够通过互联网将各种创新广泛传播，由此产生了创生性的电脑和互联网(the generative PC and Internet)。[36]同时，电脑也可以进行破坏性活动，例如制造并散布病毒、恶意软件，控制其它电脑发布垃圾邮件，传播盗版作品等不良内容。而通过自动更新等控制，则能有效降低安全问题，而最好的办法莫过于尽量减少电脑的创生性，使电脑变成某种“聋子终端”，这样用户只能按照某种设定好的方式使用电脑，而无法制作带有安全问题的代码或软件。我们在很多单位、图书馆和网吧都看到了这种控制方式的痕迹，管理者可以认为锁定某些应用程序，禁止用户自行下载安装。甚至国家可以通过设定产品标准逐渐改造现有电脑，真正实现终端控制。通过绿坝事件，我们可以看到一个通过软件进行公共治理的前景：把相关人进一步从网络中心移向边缘，从网络服务商和网站移向终端用户和个人电脑。问题于是就变成了，究竟哪种方式能更好地维护信息安全，并不会同其他价值（如言论自由）相互冲突。这并非想当然就可以给出答案，我国现有的经验是通过专项整治直接严格约束中间人，并间接约束网民行为。而绿坝事件证明了在配套制度健全之前，盲目为终端电脑引进过滤软件只会遭到网民的反对，无法达到预期的规制效果。

作为虚拟空间中法律的软件代码与现实空间中法律的最大不同在于，软件代码（及其更新）对普通用户的不透明性和脆弱性。[37]尽管软件和法律能够相互替代补充，[38]但边界在哪里要受到多种因素的影响。特别是在中国，国家依靠的还主要是自上而下的运动式治理，哪怕是在那些可以通过代码规制的领域（例如DRM）。[39]绿坝事件清楚地表明了代码成为法律的局限和必要制度性条件，本文并不盲目反对终端过滤软件，而只是想指出无论政府是否还要继续推进此项计划，都应当进行利弊权衡，并积极进行制度建设。事实上，在缺乏配套制度的时候，网络服务商的特殊服务往往能够起到替代作用，可以看成用户选择的一个初步尝试。[40]这也从反面说明尚无必要匆忙开展过滤软件运动。

结语

通过软件的规制更多地应当成为家长和学校的自下而上的责任，而不仅仅是国家自上而下的职责，分散化的过滤技术和自我规制模式不仅是有效率的，也是对网民自我责任的确认。[41]但是目前国家仍然把打击淫秽色情保护儿童视为自己的责任，无论是道德的，还是意识形态的，因此也就提供了通过软件治理的正当性。问题在于，不仅这一方式存在诸多可以商榷的缺陷，缺乏配套制度，而且现实中地方政府并不会认真考虑这一问题，和其他政治性言论相比，淫秽色情可以得到容忍，甚至形成了产业链，软件治理有可能成为限制信息流通、加强地方保护主义的严厉举措。国家完全可以在其他方面发挥更多作用（例如教育和提供更多的精神消费品），各级政府也应当就事论事，真正做好治理淫秽色情内容的工作，取得广大网民的支持，也为将来进一步探索虚拟世界的法律打下坚实基础。另外，我们需要警惕的是直接控制个人电脑（以及其他智能终端）的意图，目前这一议题尚未得到严肃讨论，希望本文能够引发对此方面更多的关注。